今天给各位分享证据实务运用视野下的沉默权制度引进的知识，其中也会对[12]转引自上海社科院法研所编译：《诉讼法》进行解释，如果能碰巧解决你现在面临的问题，别忘了关注本站，现在开始吧！
证据实务运用视野下的沉默权制度引进的介绍就聊到这里吧，感谢你花时间阅读本站内容，更多关于[12]转引自上海社科院法研所编译：《诉讼法》、证据实务运用视野下的沉默权制度引进的信息别忘了在本站进行查找喔。
本文导读目录：
2、沉默权制度之我见
随着我国政府签署加入联合国《公民权利和政治权利国际公约》后，引起了各界对于沉默权制度在我国确立的广泛关注，讨论声此起彼伏。从目前的情况来看，沉默权尚不具备在我国确立的条件，同时也应看到沉默权现已成为国际人权法确认的一项基本人权，是现代法治国家刑事司法制度的一项重要内容，我国引入沉默权是大势所趋，结合我国国情创造有利条件，从而建立具有中国特设的沉默权制度。 一、沉默权的概述 （一）沉默权的含义 关于沉默权的含义，学者们众说纷纭：有的学者认为，沉默权就是保持沉默的权利；有的学者认为，沉默权就是不说的自由；还有学者认为，所谓沉默权是指犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中有权保持沉默。对于上述观点，我认为并没有很好的诠释出沉默权的基本含义。我认为沉默权应包括三重含义：一是享有沉默权的"主体"，是"被追诉者"，也就是在刑事案件中被追究刑事责任的犯罪嫌疑人、被告人；二是与权利主体相对应的是"追诉者"，即刑事案件中的公安、司法人员；三是沉默权的行使方式是"保持缄默不语"。所以沉默权的含义就是指"被追诉者（犯罪嫌疑人、被告人）对追诉者（警察、检察官、法官等）的讯问享有缄默不语的权利"。 （二）沉默权的产生 沉默权最早形成于英国法，已不容置疑，但其思想渊源却并非来自英国普通法，而是基督教的学说和教义以及欧洲大陆普通法。 早在公元3世纪，基督教信仰就要求对于违反教规者处以公开忏悔，但对于罪过的供认只需要私下进行。《圣经》的《马太福音》第五章中，耶稣对于"宣誓"提出了批评："你们还听见有吩咐古人的话说，不可违背誓言，而应当遵守向上帝所起的誓。只是我告诉你们，什么誓也不要起。不可指着天起誓，因为天是上帝的宝座；不可指着地起誓，因为地是上帝的脚凳。也不可指着耶路撒冷起誓，因为耶路撒冷是大王的京城。还有，不可指着自己的头起誓，因为你甚至不能让你的一丝头发变黑或变白。你们的话是就说是，不是就说不是，如果再多说，就是从恶中出来的。"这一段话被后来的基督教徒以及17世纪的英国国教以外的教民引用来抵制教会法诉讼程序中的"职权宣誓"，并且竭力反对任何宣誓。这些都表达出一种不公开自我控告的思想。 12世纪以前，在欧洲大陆和英国，神判都是一种主要的审判方法。如英格兰盛行的"涤罪誓言"、"考验"、"决斗"等模式。从历史角度看，欧洲文艺复兴时期的启蒙运动，使英国社会开始重视个人权利，人权意识开始觉醒。立法者们也认识到了这一点，为了不使民众对法律制度的不信任，影响社会的稳定，国家统治秩序和利益。基于此，英国才会发生在法制历史上具有里程碑意义的李尔本案。 从"不自我控告"到"不被强迫自证其罪"及沉默权又经历了相当长的历史演变时间。 18世纪初期，律师在普通罪案中经法官许可，为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护案件的增加，到18世纪80年代，律师在普通罪案中担任辩护人已经相当普遍。律师对刑事诉讼的广泛介入导致刑事诉讼构造的转型，即由传统的"被告人说话"模式转向"审查控诉"模式，当事人主义刑事诉讼的基本特征逐渐显现。在这样一种诉讼模式下，原来集中于被告人一身的辩护职能与作证职能因律师的介入而分开，被告人在普通法上的沉默权开始在英国普通刑事案件的审判实践中形成。 （三）沉默权的发展 从历史的角度出发，沉默权在1688年，以英国的"李尔本案"审判为契机，最终确立了沉默权制度以后，在世界上的很多国家有着广泛的应用。美国是最早移植这一制度的国家，体现在美国联邦宪法第五修正案的规定："不被强迫自我归罪特权"；沉默权在美国真正确立的标志是："米兰达规则"的运用，即在审判之前，警察必须明确告诉被捕者以下权利：（1）他有权保持沉默；（2）如果他选择回答，他所说的一切都将作为法庭的证据；（3）他有权在审判时有律师陪同；（4）如果他没钱请律师，法庭有义务为他指定律师。 受英美法系国家的影响，德国、日本等大陆法系国家通过对刑事诉讼法的立法、修正把沉默权引入到诉讼程序中；如：《德国刑事诉讼法》第136条规定，"依法享有就指控进行陈述或者对案件不予陈诉的权利，并有权随时地包括在讯问之前，与由他自己选任的辩护人商议"，"对被指控人决定和确立自己意志的自由，不允许用虐待、疲劳战术、伤害身体、服药、折磨、欺诈或者催眠等方法予以侵犯"。《日本宪法》第38条规定"不得强迫任何人作不利于自己的供述"，其《刑事诉讼法》第198条第2款规定，"在进行前项调查时，应当预先告知被告人没有必要违反自己的意思进行供述的意旨"。第311条第1款规定，"任何人可以始终沉默或对于每个质问拒绝供述"。此外，我国的台湾、香港、澳门地区的刑事诉讼法中也有关于沉默权的相关法律规定。 随着刑事司法国际化进程的日益推进，特别是各国对保障最低限度人权标准所做的努力，联合国最终确立了沉默权制度是在1966年第21界联合国大会通过的《公民权利和政治权利公约》上。沉默权制度能够在很短的时间内被世界上100多个国家国内法和国际性法律文件、公约上确立，并得到有效的推行，相信一定有其自身的合理性。按照陈光中教授的说法，"一个问题能够在历史上多年来存在着争议，一个古老的问题在现代法律中能够作为变革的重要内容，这本身就说明了这个问题的生命力以及对该问题研究的必要性"。 二、沉默权与我国现阶段国情的冲突 发现真实、公平正义、保障人权、追求效率是各国实现法律价值观的重要体现，沉默权在世界各国的相继确立对我国现代法治的改革产生了一定的影响，遗憾的是，沉默权在我国至今还未正式确立起来。在法律上，对一项权利的确认必须遵循现实性和可能性的准则，脱离现实的社会基础，仅仅从价值、制度的层面上进行探讨与论证，其实践意义是有限的。因此，"人权的普遍性原则必须与各国具体情况相结合，即使是世人公认的最一般原则，如果脱离了具体情况，也未必行得通"。从这个意义上讲，探求中国的社会状况，分析影响我国沉默权确立的原因，对于我们正确引入和借鉴沉默权有着更大的意义。 （一）我国传统文化观念的影响 实事求是的讲，我国传统的文化观念对沉默权有着很大的抵触和抗拒，成为实现其价值的现实障碍。从传统上说，我国是一个国家本位主义中央集权的国家，国家至上、集体至上的观念在对国人有很深的影响。中国人普遍的价值观是：先有国后有家，先有家后有人；国家、集体和个人的利益是一脉相承、紧密相联的；当出现相互矛盾、相互冲突时，应本着先国家后集体，先集体后个人的原则进行调节。由此导致个人的权利意识极为淡薄。之所以出现这种情况，是与中国传统的社会结构分不开的。"传统中国社会是一个在自给自足和血缘关系基础上成长起来的东方式农业社会。以农业文明为依托，以家庭血缘关系为根基的宗法社会，构成了传统中国社会结构的基本表征"。这种社会形式存在了两千多年，在这种封闭的自然经济形式下，生产的主要目的不是为了交换而是为了满足自身的需要。在这其中，处于支配地位的家长、封建主是生产和消费的决定者，而其他社会成员则是作为他们的附属而存在的。这种社会经济结构所决定的社会价值观强调的是个体对主体的依附性和从属性。 于是在处理个体与个体、个体与一定集团以及个体与国家的关系时，占支配地位的原则是以服从为中心，以义务为本位。从而造成作为社会个体的每个独立的人"都生活在一个范围宽泛、内涵复杂甚至捉摸不定的'义务丛'中，对君主的义务、对主人的义务、对所依附的社会集团的义务、对社会的义务、对国家的义务、对丈夫或父母的义务、对亲族或宗族的义务。这些义务往往是片面的，即没有权利相对应。天长地久，则导致了每个个体心理、观念乃至人性的'义务化'，即义务感是个体人格、心理和意识的主导因素"。 在这种传统价值观念的影响下，中国人的个性被泯灭了，为了符合其在"义务丛"中的各种角色要求，只能循规蹈矩，而不是发展个性、实现权利和追求自由。建国后相当长的一段时期里，我国实行的是纯之又纯的计划经济，政治、经济、文化和社会生活的一体化和秩序化是我国社会的中心价值取向。 在这期间，所进行的社会变革更多地带有浓烈的政治色彩，并没有实现思想和文化上的变革。从社会关系来看，"高度集权的政治结构和高度集中的计划经济体制，使得控制所有政治、经济、文化资源的党政权力全心全意所追求的只是社会秩序和铁板一样的计划，个人只是作为实现国家目的和政府经济计划的手段而存在"。因此，在当今中国，除了被追诉人的利害关系人和部分媒体、学者以外，旨在对被追诉人进行保护的沉默权引不起社会的广泛兴趣，立法机关对这样一个大多数群众不甚关心的沉默权也缺少关注，整个中国社会缺少建立沉默权的内在动力。 （二）刑事犯罪率高的影响 我国正处于市场经济和城市化社会转型时期，各种刑事犯罪突出，犯罪率居高不下，社会治安状况不时出现恶化，大的恶性刑事案件时有发生。尤其是一些暴力犯罪、有组织的犯罪、黑社会性质的犯罪、智能型的犯罪和跨国性的犯罪日益猖獗，犯罪率不断上升，人们缺少一种普遍的安全感。据统计，从1994年开始，我国的刑事犯罪案件数量稳定在170万件左右。1994年，全国检察机关共批准公安、安全提请逮捕犯罪嫌疑人598633名，提起公诉570693名，比1993年分别增加12.4%和18.9%，1995年比1994年又上升了12.67%。与此同时，重特大恶性刑事案件频繁发生。检察机关查处的国家公职人员职务犯罪大案增多，腐败犯罪没有得到根本遏制。 上述情形表明，需要进一步加大打击力度，提高办案效率。犯罪嫌疑人的如实供述会加快侦破案件的进度和诉讼进程，且与口供以外的其他证据相比，节省了大量的人力、物力和财力，有利于司法机关准确、及时的查明案情，正确处理案件，从而能对犯罪保持高压和高效的打击，以更有效的遏制和减少犯罪的发生。在司法实践中有大量的犯罪案件是依赖犯罪嫌疑人、被告人供述而获得线索并得以侦破。1998年，全国检察机关促使犯罪嫌疑人被告人坦白交待获得犯罪线索17176件，揭发他人涉嫌犯罪的线索73867件。 （三）刑事诉讼制度本身的缺陷的影响 我国刑事诉讼法第九十三条明确规定，犯罪嫌疑人、被告人应当承担如实供述义务，这与沉默权制度直接对立。"如实供述"被运用于侦查、检察和审判三个阶段, 无论追诉者在哪一阶段保持沉默或拒绝回答官方问题都被视为态度不老实，是抗拒的表现，在证据足以定罪的情况下，对于被告人将根据"坦白从宽、抗拒从严"的政策从重处理。即使《刑事诉讼法》第32 条规定："审判人员、检察人员、侦查人员，必须依照法定程序，收集……各种证据"。第35 条规定:："严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据"都不是真正意义上的沉默权。 相反，实践中对于强制取得的口供能否作为起诉和审判的依据，法律上没有做出明确的规定，而司法实践中并不完全排斥这类证据的使用，从而使得禁止强行取得口供的规定未得到有效落实、刑讯逼供现象屡禁不止。可见，沉默权这一"舶来物"，在我国还面临着立法障碍。在立法未修改之前，我国不会存在真正意义上的沉默权。 （四）侦查手段局限性的影响 在任何国家，犯罪嫌疑人、被告人的供述都是最重要的证据来源，虽然从理论上说，沉默权可以促使侦查机关侦查方式的改变，去努力获取其他证据，但在实践中，对某些犯罪案件如贿赂案的揭露和证实，口供是不可缺少的。此外，侦查机关侦查方式的改变还要受到包括自身条件等各种因素的制约。 我国刑事侦查资源不足，特别是科技含量、物质条件以及人员数量、素质等各方面的不足，使得在实践中破案在一定程度上需要靠口供来解决。而沉默权在一定程度上增加了获取口供的难度，使得取证变得更加困难。因此，对于我国所处的上述现状来看，侦查手段的局限性，在相当程度上制约着沉默权在我国的推行及发展。 （五）我国的律师制度的影响 在我国律师在侦查阶段介入刑事案件，仅有为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉控告、代为申请取保候审的权利。律师要会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关可以决定是否派员在场；而侦查机关讯问犯罪嫌疑人时，律师却不能在场。犯罪嫌疑人行使沉默权，律师根本不能从中保护其合法权利。 此外，刑诉法规定公诉人出庭的案件，被告人因经济困难或其他原因没有委托辩护人的，法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。司法实践中，律师一般对妇女、儿童提供法律援助的较多，而为其他犯罪嫌疑人、被告人提供法律援助的则很少，在这种情况下行使沉默权，被告人的权益很难得到真正地保护。 三、建立健全有中国特色的沉默权制度 如前所述，沉默权的产生和发展有着特定的历史条件，沉默权并非一项完美的权利，其引入也并非有百利而无一害，但是，对沉默权的引入是我国法治发展的趋势。我们应当看到，在当前有限的司法资源的前提下，尚未建立相关配套制度，贸然引入沉默权必然会导致刑事案件侦破效率的降低以及诉讼成本的加大。因此，在实现沉默权的道路上必须循序渐进，逐步建立和完善相关法律制度。所以笔者认为：对沉默权的建立并不仅仅是刑事诉讼法的完善这么简单，需要由宪法和刑事诉讼法两级法律予以全面肯定方能真正建立，并且其法律实践效力的产生及弊端的避免还需要一定的保障、配套机制来加以完善。 （一）相关法律的完善 1787年美国宪法第5条修正案规定："任何人……享有不被强迫自证其罪的权利"。1982年的加拿大《权利与自由宪章》第7条规定："每个人都有生存、人身自由和安全的权利，除非依据基本正义的原则，不得剥夺"。1946年日本《日本国宪法》第38条规定："任何人不得被强迫作不利于自己的供述；出于强制、拷问或胁迫，或者经过不适当的长期扣留或拘禁后的自白，不得作为证据；任何人如对其不利的唯一证据为本人口供时，不得定罪成科以刑罚"。 纵观世界主要国家宪法对人权的保护，笔者认为在我国的宪法中明确"不被强迫自证其罪权"为公民基本权利之一，在《宪法》第41条规定后增加第42条规定，具体内容："尊重与保护人权；任何人在被人民法院最终认定有罪之前，都处于无罪的诉讼地位；犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中享有保持沉默的权利，但法律有特殊规定的除外。"从诉讼角度看，无罪推定原则是构筑现代民主诉讼的重要支柱。因此，首先确立无罪推定原则为刑事诉讼法的基本原则，才能使"沉默权"有其理论基础和保障的前提。其次，强化刑事诉讼的民主化及对公民权益的保护，要坚决改变过去常常把讯问当作是强制措施的自然延伸的做法。要做到： 第一，限制讯问时间，明确对犯罪嫌疑人连续讯问的时间界线，特别是要保证在押人员饮食、饮水、休息等基本的生理需求。 第二，禁止夜间讯问，确属需要夜间讯问的，也应当在手续和程序上予以严格控制。 第三，对讯问过程的监督和控制。在经济发达地区可以逐步建立讯问监控系统，采用同步录音方式，等等；在经济欠发达地区，尽量减少非正式侦查人员实行讯问。最后，应加大对庭审制度改革的力度，可以参照日本的《刑事诉讼法》第311条"对起诉书的认可与否程序和提问被告人"制度取代目前我国所采用的"讯问被告人程序"的制度。 犯罪嫌疑人、被告人在下列特殊案件、情形中不得行使沉默权：（1）危害国家安全罪；（2）危害公共安全罪；（3）黑社会性质、恐怖组织犯罪；（4）贪污受贿罪；（5）有证据证明犯罪嫌疑人、被告人在案发时间内在现场出现的；（6）有人指认犯罪嫌疑人、被告人即时犯罪或者逃离犯罪现场的；（7）在犯罪嫌疑人、被告人的人身、衣服、住处、车辆、电脑和随身携带物品中发现有赃物、作案工具或可疑痕迹的；（8）情况紧急的。 实行"坦白从宽，抗拒从严，立功折罪"的刑事政策，鼓励犯罪嫌疑人自首或坦白的供述，这与沉默权制度并不矛盾。警察不得采用刑讯逼供以及威胁、引诱、欺骗等方法强迫犯罪嫌疑人供罪，但如实坦白其罪行理应受到鼓励。即使犯有重罪，只要能自首或坦白认罪，也应依法从轻或减轻处罚，给犯罪者一个改过自新的机会，这样有利于社会的稳定，符合人道主义的要求。 过去的种种经验、教训告诉我们："坦白从宽，抗拒从严，立功折罪"的政策被扭曲，即该从宽的没有从宽，该严惩的却逃避了严惩。无论如何不能抛弃这一项行之有效的政策，而应当纠正偏差，不折不扣地贯彻执行。 （二）刑事诉讼法中相关制度的完善 权力之所以能成为权力，必须要有保障权力正常行使的法律机制，否则该权力在实践中只是一句空谈，非法证据排除规则正是法律对沉默权的一项保障措施，以排除司法机关非法取得的口供证据及其他证据的采用，防止"毒树之果"在刑事诉讼中盛行，来保障沉默权的行使。 第一，在证据制度上：实现由"口供中心主义"到"证据裁判主义"的转变； 第二，在证人作证制度上：加强对证人权益的保障，加大对拒证证人的惩罚，提高证人出庭作证率；增加"证人作证豁免权"的规定，允许在特殊情况下对证人进行"证据豁免"或者"罪行豁免"； 第三，在证明标准上：实行"排除合理怀疑"标准，摒弃绝对真实的观念； 第四，确立"非法证据排除"规则和自白任意规则。 加大律师对刑事诉讼的介入程度，行使辩护权，有利于保障控、辩双方的适当平衡，确保诉讼的公正，防止冤假错案的发生，是寻求长治久安的治本之道。在目前我国的刑事诉讼现状中，律师介入不足是一个明显的缺点，尤其在侦查阶段，我国律师所起的作用是微乎其微的，这不利于犯罪嫌疑人权利的维护。 实践表明，刑讯逼供、诱供等强迫犯罪嫌疑人自证其罪的侵权行为主要发生在侦查阶段，从国际司法实践中看，律师的提前介入、便利的会见制度、讯问时的在场权等是维护犯罪嫌疑人合法权利不受侵犯的有效措施，尤其是讯问时的在场权，能有效地防止非法讯问的发生，对犯罪嫌疑人的沉默权是很好地保障。因此我国应当完善律师对刑事诉讼过程的全面监督权，减少对律师会见犯罪嫌疑人的约束规定，逐步赋予律师讯问时的在场权及其它权力。 （三）其他相关制度的建立 沉默权的建立不仅要对宪法和刑事诉讼法的完善就可以建立的，还需要其他相关制度的配合实施，才能更好的实现沉默权。 1．建立和完善对犯罪嫌疑人独立的羁押管理机制 在我国，犯罪嫌疑人或被告人在被法院判决宣告有罪前，一般均处在各地看守所的羁押之下。看守所名义上虽然是各地政府的看守所，但在实际上处于公安机关统一主管和领导之下，看守所的工作人员也是各地公安机关的正式民警，各级公安机关均把看守所当做自己的内部科室进行管理。 改变目前监管机制，羁押的决定机关与执行机关应分离。该制度在许多国家是一项比较通行的制度，有利于保证和落实犯罪嫌疑人的合法权利。我国可以借鉴国外的经验，考虑设立一个独立于公安机关的中立机构对收押的犯罪嫌疑人、被告人进行人身检查。对严重的违法取证行为，如刑讯逼供，向有关机关提出处理建议的权利等。 2．建立辩诉交易制度 辩诉交易制度是指控辩双方就案件的某些问题进行交易，控方为了让被告人认罪以减少诉讼环节，而辩方则为了获得不起诉或以轻罪起诉的减轻处罚而进行的。在西方国家现行的辩诉交易制度是一项试图通过对犯罪处罚程度的改变而鼓励真正的罪犯在刑事诉讼过程中放弃沉默权，主动认罪的法律制度，在实践中已有效证明，辩诉交易制度能够减少沉默权导致真正罪犯认罪率降低的副作用，又不会破坏沉默权制度的立法目的。 在我国实行辩诉交易制度可以有效地减少诉讼环节，降低诉讼成本，有利于沉默权在我国的实现。 3．建立沉默权的告知义务 犯罪嫌疑人、被告人知道自己的权利是行使权利的前提条件，因此在侦查阶段要求司法机关必须在犯罪嫌疑人被羁押后第一次被讯问前履行权利告知手续。沉默权的告知方式一般采用口头方式，但有些时候告知必须采用书面形式，如为了避免事后在是否告知沉默权问题上发生争执，则必须让犯罪嫌疑人、被告人在事先准备好的书面材料上签名，表示自己已知道这一权利。 关于告知的内容，立法时可以参考美国的"米兰达警告"，主要有以下内容:"你有权保持沉默；你所说的一切都可以并且将会在法庭上用来反对你；你有权跟一名律师商谈一下，并且在审讯你的时候由律师陪同在场；如果你没有钱请律师，并且希望有律师代表你，将会免费给你指定一名律师。我向你解释的这些权利，每一项你都理解了吗?知道了这些权利之后，你愿意现在跟我们交谈吗?"这些内容既包括了权利告知，也包括对是否放弃权利的提问。 （四）加快司法独立改革 司法独立是指司法机关依法行使职权，依据法律事实。依照法律的规定对案件做出公正的判决，而不受任何其他机关、团体、个人的干涉。虽然我国的宪法、三大诉讼法、人民法院组织法以及法官法都有"法院依法独立审判，不受政府机关、社会团体和个人的干涉"的相关规定。但因其规定的司法权的有限性和非完全性，目前我国法院对政府的依赖程度还很高，特别是我国目前还未确立对法院的中央财政预算划拨机制，在人力、财力、物力三方面都由政府所决定，必须依靠地方政府财政的支持，导致司法机关在地方各级党委、人大以及政府甚至包括行政机关等的干预下显得无可奈何。虽然对司法独立的呼声很高，改革也正在进行当中，但可以预见，在相当长的时间内，法院和司法无法完成完全的独立，还要进行艰苦的奋斗才可能达到独立王国。尽快实施司法独立才能树立公民的法律信心和民主信心。 任何司法制度的提出和改革都要受到国家政治、经济、社会诸因素的制约和影响。同样，沉默权作为当今司法制度不可缺少的一项内容，其实施更不可能一蹴而就。我国引入沉默权制度是一项庞大的系统工程，只有实际考察，深入的分析，结合我国现实的国情、立法现状和精神等，综合考虑各方面的因素，注意公民权利和国家权力之间的均衡，沉默权制度和相关配套制度改革的同时进行，才能确定具有中国特色的沉默权制度得以真正实现。 [内容提要]：在刑事司法领域，沉默权制度作为保障人权的一项重要司法制度，在许多国家得到普遍确立。尽管我国刑事诉讼法中有些条款涉及到了对犯罪嫌疑人或是被告人某些诉讼权利的保护，但实际上我国现行刑事立法至今仍未设立沉默权制度。随着我国依法治国理念的进一步深入及人权保障机制的逐渐完善，我国最终应该在刑事立法中确立沉默权制度。本文试图从沉默权制度的概念、我国确立沉默权制度的必要性、沉默权的行使及限制三个方面展开论述，试图通过对沉默权的研究为我国沉默权制度的设立作出一些理论上的设想和立法上的建议。 [关 键 词]：沉默权，人权保障，诉讼权利，刑讯逼供，法治文明 我国现行刑事诉讼法中有一条运用已久的刑事政策，那就是——“坦白从宽，抗拒从严”。虽然它对打击犯罪、惩罚犯罪分子、保障人民群众合法利益和维护社会稳定都起到相当大的作用。但是，随着我国社会主义法治理念的提出以及世界人权保障的不断发展，我国再一味的实行这项在很大程度上带有政治色彩的刑事政策，显然是有悖于法治建设的要求的，也与不断发展的国际人权保障趋势相违背。因此，我国有必要对这项刑事政策进行反思和改善，从而设立一种既能打击惩罚犯罪又能保护人权的刑事制度。笔者认为要对“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策进行实质意义上的反思和改善，最直接最有效的办法就是在我国刑事诉讼法中设立沉默权制度。 沉默权制度的概念 我国刑事司法理论研究中对沉默权制度的概念研究不多，在很大程度上没有形成完整的关于沉默权的理论体系。根据外国刑事理论学说中关于沉默权的定义，我们可以知道，所谓沉默权制度是指犯罪嫌疑人对司法机关的讯问有权拒绝陈述，不被强迫自证其罪。并且不因拒绝陈述而被司法机关作出对其不利的法律推定的制度。从国外关于沉默权理论的研究及世界两大法系相关国家司法制度的规定来看沉默权主要有以下几个方面的内容： （一）犯罪嫌疑人没有义务向追诉一方或法庭提供任何可能使自己陷入不利境地的陈述或其它证据。追诉一方不得采取任何非人道或有损犯罪嫌疑人人格尊严的方法强迫其就某一案件事实作出供述或提供证据。 （二）犯罪嫌疑人有权拒绝回答追诉官员的讯问，有权在讯问中始终保持沉默。 （三）警察、检察官应及时告知犯罪嫌疑人享有这一权利，并不得因犯罪人行使这一权利而作出对其不利的推论。 （四）犯罪嫌疑人有权就案件事实作出有利或不利于己的陈述，法庭不得将犯罪嫌疑人出于非自愿而是迫于外部强制或压力所作出的陈述作为定案的根据。[参见宋英辉教授关于“刑事诉讼中的人权保障制度之一——沉默权诉讼法学前沿问题系列讲座四” 来源：中国诉讼法律网。 ] 从以上四点可以看出，沉默权实际上是法律赋予犯罪嫌疑人的一种自我保护权。在不利于己的情况下能够保持沉默，拒绝作出有损自己利益的陈述；而在有利于己的情况下可以打破沉默，针对案件情况作出陈述或辩解。亦即犯罪嫌疑人享有在提供有利于己的陈述和不利于己的陈述之间进行选择的权利。因此沉默权在西方刑事法律理论中又被称为反对自我归罪的一种特权。[汤啸天：《建立符合我国国情的沉默权制度》、《上海市政法管理干部学院学报（法治论从）》、2000年第2期。] 我国设立沉默权制度的必要性与规范化 目前，对于我国是否确立，或者说是否应该引进西方的沉默权制度进行了大量的讨论。赞同者有之[王振东：《沉默权的基础可圈可点》、互联网《人民公安报》（http://www.cpd.com.cn）、2000年6月。]，反对者也有之[ 张松美：《中国尚不具备确立沉默权的社会条件》、《法学》2001年第2期。]。从依法治国及保障人权的历史趋势出发，笔者赞同在我国刑事诉讼法中设置沉默权制度。在本文中，笔者从以下几个方面阐述我国设立沉默权的必要性及其规范化： 我国为什么要确立沉默权制度 我们知道“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策已在我国司法实践中执行了近半个世纪，它对我国建国初期的政权稳定、经济发展和法制建设的确发挥了不可否定的作用。因此，“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策在人们头脑中可以说是根深蒂固。而沉默权制度在某种意义上而言，对这种刑事政策是一种颠覆性的挑战。 但是在现代化法治进程中，沉默权的设立是一种必然趋势。首先，外部因素即国际环境的影响。现代法治意义上的沉默权制度起源于17世纪英国的利伯尔案件，利伯尔以“自己不能控告自己”为由对司法人员的讯问保持沉默，并得到最高立法机构的认可，被告人的沉默权因此而成为英国刑事法律的重要原则并在1898年《刑事证据法》中得到确认。美国最早移植了这一制度，美国宪法修正案第5条规定：“任何人不得被迫自证其罪”。此后又通过判例从法律效力的层面对被追诉人的沉默权提供了有力保障。并将告知被追诉人有权保持沉默纳入著名的米兰达规则。1966年12月16日第21届联合国大会通过了《公民权利和政治权利公约》，其中第14条规定：“任何人不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”。根据联合国的统计，至1997年底已有140个国家加入了该公约，其中绝大多数国家据此设立了沉默权制度。1998年10月5日，我国签署加入了《公民权利和政治权利公约》，使沉默权制度进入公众的视野。虽然有学者在理论上为设立沉默权制度摇旗呐喊，但我国至今仍未设立沉默权制度。这不能不说是我国刑事司法体制的一种缺憾。笔者认为既然我国已加入该公约，并且也确立了依法治国的基本理念，我国就应该在适当的时候设立沉默权制度。其次是内部原因，我国新的刑事诉讼法虽未明确规定无罪推定原则，但已明确否定了有罪推定。因此，从某种意义上说，如实陈述义务是与无罪推定原则相矛盾的。所以在司法实践中应当以有保持沉默的权利来代替一味被迫供述的义务。沉默权体现着公平和正义，赋予犯罪嫌疑人沉默权实际上是给犯罪嫌疑人一个抗衡侦查和控诉的权利。它可以使诉讼结构更加趋于合理化，可以保证控辩双方力量对比的相对均衡。它使在诉讼中本就处于被动地们的犯罪嫌疑人有机会保护自己的正当权利不受侵害。再次，我国现有的“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策已带来了许多负面影响，最突出的就是普遍存在的刑讯逼供现象。沉默权可以在很大程度上预防和减少非法取证行为。正如美国学者所说：“沉默权的实践意义在于确保警察在没有使用任何威胁、强制或逼迫手段的情况下获取嫌疑人真实的供述。……而不是要阻止和妨碍警察在侦查犯罪中的传统职责和作用。”[ 参见樊崇义：《刑事诉讼法学五十年回顾与前瞻》、《人民检察》1999年第12期。 ] 因此在我国设立沉默权制度，从司法层面而言，有利于保障犯罪嫌疑人在刑事诉讼程序中特别是侦查阶段的诉讼权利，有利于防止和减少刑讯逼供现象。从法制构建层面而言，可以使我国的刑事法律制度与诉讼结构更加合理化。从人权保障层面而言，有利于我国人权保障机制的巩固和完善。 有人认为，我国不适宜引进沉默权，至少是现在不适宜，认为这是一种法治浪漫主义，因为这是不符合我国实际情形的。[参见张松美：《中国尚不具备确立沉默权的社会条件》、《法学》2001年第2期。]这种观点虽有其合理性，但我们应该知道任何法律机制的设立都有其两面性，我们应当辩证的看待。沉默权的存在对公安司法机关的办案效率或现有的办案方式肯定会有影响，但它可以保证办案质量。沉默权制度也并非只对追诉或司法机关不利，它也意味着被追诉人存在一种利益上的博弈。如果他一味的保持沉默，那他必然会失去部分辩护权。如果打破沉默，则公安司法机关就可能找到侦办案件的突破口。因此，沉默权制度的设置既有利于保障当事人的合法权益，也有利于我国刑事司法制度的完善。 如何在我国刑事司法中确立沉默权制度 笔者认为在我国设置沉默权制度，必须解决以下几个方面的问题： 第一，应该明确沉默权的最终价值是保障人类自由和私权利不受侵害。沉默权制度的确立也许会使一些犯罪分子得以逃避法律制裁，但我们不能因此而否定它对于规范刑事司法行为和保障人权的本质价值。正如美国联邦法院大法官霍尔姆斯所说：“罪犯之逃之夭夭与政府的非法行为相比，罪孽要小的多。”[参见江晓阳：《沉默权的终极价值》，《南方周末》1999年10月08日。] 第二、我们必须对“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策进行法律思维和法价值取舍上的反思。在科学技术日益发展的今天，犯罪手段和犯罪形式不断变化，犯罪分子无论是从心理上还是作案方式上更加隐蔽更加成熟更加技术化。这种刑事政策并不一定会起到预期效果。再说“坦白从宽，抗拒从严”这种司法理论本身就与国家立法存在悖逆。试想，如果在杀人案件中，犯罪分子的手段特别残忍、影响特别恶劣，后果特别严重，难道仅仅因为他的“坦白”就对其“从宽”处理？如果这样，那肯定是与刑法的罪责刑相适应原则相违背的。 第三、必须对我国现行《刑事诉讼法》第93条关于犯罪嫌疑人应当如实陈述义务的规定进行修改或废弃。我国《刑事诉讼法》第93条规定“犯罪嫌疑人对于侦查人员的提问，应当如实回答”。刑法之所以作出这种规定是因为犯罪嫌疑人的供述和辩解，无论是否真实都会涉及到案件中的一些事实，从而为公安司法机关办案提供线索。但是我国现行《刑事诉讼法》第93条存在很大的缺陷，那就是为刑讯逼供提供了所谓“法律上的依据”。因为它所规定的内容很明显：侦查人员（包括其他司法机关人员）有权提问犯罪嫌疑人，而犯罪嫌疑人必须就其所知晓的事实如实回答。这种规定使得犯罪嫌疑人处于十分不利的地位，使其在诉讼结构中处于弱势，也导致在刑事司法实践中刑讯逼供现象的泛滥成灾。 三、沉默权行使的限制情形 基于我国现阶段法制建设的进程和我国司法制度的现状，我国在设立沉默权制度时既要考虑其对于犯罪嫌疑人权利保障的意义，又要考虑其是否会对公安司法机关的正常办案方式或效率产生阻碍影响。换句话说就是在设立沉默权制度的同时，要防止沉默权的滥用。因此，笔者认为在赋予犯罪嫌疑人或被告沉默权的同时，也应该对于其沉默权行使的方式和范围进行必要的限制。 首先，在司法实践中，如果公安司法机关在犯罪嫌疑人的身上或住处等地方发现作案工具、受害人物品等涉案证据，则犯罪嫌疑人必须向公安司法机关说明具体情形并提供相应证据证明。否则，公安司法机关就可以对其作出不利推定并进而采取一些必要的司法措施以确保刑事司法行为的正常进行。 其次，在有些犯罪中，犯罪嫌疑人不得行使沉默权。否则司法机关就可以推定其犯罪行为成立。例如在巨额财产来源不明等实行举证责任倒置的刑事犯罪中，当事人就不得行使沉默权。 综上所述，沉默权制度是刑事司法体系中的一项重要制度。它对于保障人权，规范刑事司法具有十分重要的意义。因此我们不仅应该从理论研究的层面对其进行深入研究与建构，更应该在司法实践中创建一种既能够依法打击刑事犯罪行为又能够确实保障人权的沉默权制度。但由于沉默权制度是建立在高度发达的法律文化与相对成熟的法律制度之基础上，所以我们在考虑设立沉默权制度之时既要结合我国的具体法制环境又要有合理的前瞻性。正如学者所说：“既要解决价值问题，又要解决技术问题，既要有一定的超前性的‘拉动’实践，但又不能脱离中国的实际太远，既要充分重视保护人权，又要适当考虑打击犯罪，维护法律秩序的需要，从而实现利益与价值的平衡。”[朱国平：《沉默权的理性》、互联网《中国法律在线》（http://www.clol.com.cn）、2000年6月。]只有这样，今后我国设立的沉默权制度才能在刑事司法实践中发挥其应挥的作用。 参考文献： 冀祥德. 沉默权与辩诉交易在中国法中的兼容.[J]. 法学. 2007(8) 杨婷. 论和谐社会视野下的沉默权[J]. 理论导刊. 2007(4). 张高文. 沉默权与我国的侦查制度改革[J]. 江西社会科学. 2007(8) 冀祥德. 证据开示·沉默权·辩诉交易关系论——兼评中国司法改革若干问题[J]. 政法论坛. 2006(3). 魏琼. 沉默权的法理分析[J].西南民族大学学报(人文社科版). 2005(4). 魏琼. 沉默权的制度设计[J].西南民族大学学报(人文社科版). 2006(2). 郭海霞. 沉默权与传统刑事诉讼法律观的转变[J].学术交流. 2004(4). [摘要] 引进沉默权制度，在理论界和实务界存在截然不同的两种观点，但刑事诉讼法的修改无法回避沉默权这个话题，从中外两个相似案例的比较，对比有沉默权制度的英美法系国家，我国司法实践中证据运用方面存在的几个误区是沉默权本土化的主要障碍，而其根源是证明标准的相对严厉。引进沉默权制度是必然趋势，这就需要对我国证据制度的重新构建进行探讨。 [关键词] 证据制度 实务运用 证明标准 沉默权 重构 [案例一] 案件发生在浙江某县一偏僻山村。一个刚满十八岁的女孩子怀孕三个月，在家人的逼问下，女孩子说在一深夜上茅房时被同村一个四十岁的未婚男子强奸了。经审讯，该男子承认发生过性关系，但辩称对方是自愿的。公诉人认为两人文化程度都很低，性格内向，且年龄相差悬殊，平常无来往，性关系发生在三更半夜的茅房前，显然不是偷情的好地点，相对来说，女孩的陈述更为可信。而法院未探究双方谁的说法更为真实可信，仅从证据的数量着眼，认为该案是孤证案件，证据不充分，难以下判。后经司法鉴定，发现被告人具有刑事责任能力，被害人却无性防卫能力，法院才以被告人与无性防卫能力的人发生性关系，认定强奸罪名成立。 [案例二] 这是美国著名影片《校园强奸案》里的案件。大学生琳恩对好友梅兰的男友郎有好感，有一天晚上琳恩受邀单独进了郎的房间，却被郎强奸。愤懑而又痛苦的琳恩回到家就洗了澡。几天后，她向学校咨询了此事，之后提出申诉，反被误解为她故意勾引。最终琳恩鼓足勇气，将郎告上了法庭，由于其坚定的指控，郎被法院判处监禁。在这个案件中，除了被害人控诉，也没有其他有利于指控的证据。而郎是学校的橄榄球明星，追求者众多，且该案是晚上在郎的房间里发生的，如不想与其发生关系，女孩子一般不会晚上单身进入男性的房间。因此周围的人普遍看法是琳恩勾引郎，但该案却最终判了有罪。 两个相似的案例，由于沉默权制度的有无，却产生两个不同的结局。从证据本身来看，案例一不管从环境证据来看，还是从当事人本身的情况来看，都更容易得出是强奸而非自愿性行为的结论。而案例二则让人倾向于自愿性行为的可能性大于强奸的可能性，但最终只凭被害人的行为态度单一的证据，法官作出了有罪判决。 沉默权制度是刑事诉讼法修改中一个无法回避的重要课题。在理论界，对引进沉默权制度的争论由来已久，不过近年来观点渐趋统一，大多数学者支持引进全面的沉默权制度或者是有限制的沉默权制度。与之相反，在实务界，尤其从事侦查工作的司法人员，却普遍反对引进沉默权制度，认为我国现阶段的国情不适合引进。沉默权制度的实施需要有与之相适应的土壤，证据制度及实务运用则是这个土壤的重要组成部分之一。而在研究沉默权本土化过程中，对沉默权影响证据制度及证据实务运用的研究甚少。笔者试通过对上述两个案例的比较，分析我国刑事司法实践中与有沉默权制度的西方国家在运用证据定罪量刑方面存在的差别以及这些差别对我国引进沉默权制度产生的影响，从而探讨如何重新考量我国证据制度的架构。 一、我国刑事证据实务运用中存在的误区是引进沉默权制度的重大障碍 从上述二个案例，我们可以发现我国与西方的司法实践在运用证据认定案件上存在的差异，导致我国司法实务中运用证据认定事实的能力相对于有沉默权的西方国家来说较弱，如果在这样的证据运用现状下，贸然引进沉默权制度，显然是不稳妥的。 （一）误区之一：口供是证据之王的观念根深蒂固 在我国，没有口供的案件，基本上很难定罪量刑，而西方英美法系国家却摆脱了对口供的依赖，主要是靠其他证据来定案。在案例一中，法院不肯作有罪判决的最直接原因就是没有口供，而案例二仅以被害人的陈述就认定了被告人有罪。在很大程度上说明了我国与西方国家的差异，即仍摆脱不了一切案件都离不开口供的阴影。 口供在历史上曾被誉为“证据之王”,一度被视为定案不可或缺的证据,生成了“无供不录案”口供适用规则[①]。而与该规则孪生的是刑讯逼供，中世纪欧洲大陆国家如此，我国古代亦如此。西方资产阶级革命后，在法学领域，资产阶级的思想家和法学家把锋芒指向法定证据制度及其核心的口供制度，口供证据之王的地位被彻底推翻。虽然现代证据法仍将口供(自白)作为证据种类之一，但是随着现代科技的发展，越来越多的高科技手段运用于案件事实的认定，现代西方国家对口供的依赖越来越少。 而我国由于直接从封建法制转向了现代法制，中间没有思想启蒙阶段的过渡，因此缺乏像西方国家一样对封建制度中不合理诉讼制度的抨击和深刻反思。虽然我们已经认识到刑讯逼供的弊端，但大多数人仍坚持认为，刑讯逼供的原因即口供是证据之王是有一定的道理，在实践中却始终不愿抛弃这样的观念，虽然有时在口头上进行了否认，但在具体案件处理过程仍然如此，未能基于这样的反思，而加强对其他证据的获取。 从我国当前司法实践中对口供的依赖程度来看，在那些未作有罪处理的案件当中，不管是在侦查阶段、审查起诉阶段还是审判阶段，其原因往往是没有口供，或者是取得口供后又翻供。因为我们判断证据能否认定事实的标准是证据之间缺乏相互印证性、相互之间矛盾无法排除、得出的结论不是唯一的，即不具有排他性。无口供或翻供案件，一般意味着犯罪嫌疑人、被告人否认犯罪，因而口供不但不能与其他证据相互印证，反而与其他证据相矛盾。诚然，排除对口供的一切怀疑很困难。但实际上有些案件，很多时候已经能够达到了排除合理怀疑的程度，但是由于还有一些毫无依据的可能性存在，从而导致了无法定案。 （二）误区之二：孤证不能定案成铁律，并无限扩大使用 我国司法实践中存在着一条潜规则，即孤证不定案。西方国家相类似的规则叫证据补强规则，即在特定情况下，对特殊证据（主要是口供）才需要进行补强。案例一中，法院一开始之所以不肯下判，很重要的原因就是从严格意义上看，证明强奸事实的证据只有被害人陈述一个证据。而在我国司法实践中，这样的案件基本上是不定罪的，因为孤证不能定案的潜规则在司法人员的观念中根深蒂固，几乎被当作一种常识。[②]该规则通常被理解为仅有一个证据不能定案，不管该证据为直接证据还是间接证据，也不管该证据是口供还是其他证据，甚者理解为任何一个情节在只有一个证据的情况下都不能认定。如此机械地去理解证据规则，必然导致破案和案件认定的难度加大，严重阻碍定罪量刑，最终也不利于沉默权制度的引进。因为沉默权的引进，会导致被告人防卫能力的增加，更加难以取得多个证据。 笔者认为，首先，从我国的刑事诉讼法现行规定来看，第四十六条规定，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。这条规定仅说明了被告人供述是需要补强，并不能推出其他所有证据都需要补强的结论。也就是说，孤证不能定案没有法律上的依据。不管从总体规定的证明标准来看，还是从具体证据规则规定来看，我国刑事诉讼法仅规定了只有口供没有其他证据不能定案，并没规定只有一个证据不能定案，我们不能简单地把口供推导到口供之外的其他证据。 其次，从比较法角度上考察，西方国家的证据补强规则与我国基本证据规则相接近，但两者的规定却有一定的差别。从继承关系上看，证据补强规则并不能推导出孤证不能定案。 1、从传承上看，在美国等英美法系国家，一般规定对于被告人在法庭上的自愿自白（即口供），不需要补强证据，直接可以作为认定被告人有罪的证据使用；而对于法庭外的自白则需要进行补强。在大陆法系国家，则一般要求无论是法庭上的自白还是法庭外的自白，都需要补强证据。[③]我国刑事诉讼法实际上是继承了大陆法系的相关规定。而大陆法系中并没有规定孤证不能定罪的规则，也没人认为能从证据补强规则中推导出该规则。 2、从证据补强的原因来看，不管是大陆法系还是英美法系，虽然证据补强规则具体规定有所差别，但是规定证据补强规则的原因基本相同，都是考虑到被告人的身心容易受到审讯人员的强制，其口供的可信性较低，所以需要其他证据给予补强，以担保口供的真实性。而其他证据则不存在着这方面的原因，因此一般不要求进行特殊的补强。 3、从英美法系和大陆法系对证据补强作不同要求的原因来看，两者的规定之所以有差别，与其庭审制度有一定的关系。英美法系国家中, 审判制度程序复杂,定罪相对来说较为困难,庭审效率不高，但其庭审的对抗性强，被告人的防御非常充分,在法庭上作出供述的自愿性能够得到充分保证，因此在法庭上仅有供述也能定罪,没有必要再另行通过特别规则予以保护，在一定程度上也缓解庭审效率低下的问题。如美国的诉辩交易制度，检察官只要得到了被告人自白，不需要其他证据就可以进行辩诉交易，法官只要认定被告人自白是自愿作出的，就能不需要其他证据就可以采纳辩诉交易协议并作出判决，快速地解决了近90%的刑事案件，大大提高了诉讼效率。[④]而大陆法系的庭审程序相对来说更注重于探明事实真相，法官在法庭上有主动调查的倾向，其中立性没有英美法系法官超然，整个诉讼程序相对简约而有效率，控诉有力，但被告人防御能力相对不足，因此就有必要对被告人的口供，包括在法庭上的口供，进行特殊的制约，以加强对被告人权利的保护，从而减少冤案发生的可能性。 我国1996年刑事诉讼法修改，在很多方面借鉴了英美法系的做法，特别是庭审制度改革，呈从职权式转为抗辩式的倾向。刑事诉讼法第四十六条规定仅针对被告人口供，被告人是审判阶段的特殊称谓，而在其他法条中，都是同时使用犯罪嫌疑人、被告人的，因此从字面上理解，应当是特指被告人口供需要补强。但实践中，该条文并不仅仅在审判阶段使用，在侦查和审查起诉阶段一样运用。笔者认为这种做法，一方面是因为审判起着指导侦查和审查起诉方向的作用，侦查和审查起诉工作必然要考虑法院能否作有罪判决的情况；另一方面，虽然在条文上对庭审方式做出了改革，但从实际效果上来看，我国的庭审对抗性不但跟英美法系差距很大，就是跟大陆法系比也远不如，因此适用大陆法系的证据补强制度更符合我国的司法实际。 （三）误区之三：证人普遍不出庭，诉讼缺乏亲历性 亲历性被认为司法的四大基本特征之一，具有极为重要的地位。在庭审上，实行直接言词规则是亲历性的直接体现和要求。我国证据的采用是根据证据间能否相互印证来确定的，证人基本不到庭，而西方国家注重亲历性，讲究法官当场经历后的感受，要求证人必须到庭。案例一中，公诉人在审查起诉阶段中让侦查人员补充了关于被告人和被害人之间的关系、平时表现等证据，但均由公诉人在庭上代为宣读，被害人也没出庭指证，因此法官得到的信息均为第二手的，而被告人在法庭上直接对犯罪进行了否认，导致法官作出更倾向于被告人辩解的结论。相反，案例二中，被害人亲自出庭指控被告人，在没有其他证据能够印证且有可能产生对其不利的判决时，被害人毫不妥协，放弃和解的可能，态度坚决地要求法官对被告人作出监禁判决，由于法官亲历了被害人真诚而又坚定的控诉，最终采信了被害人的证词，从而作出被告人罪名成立的判决。 从上述两个案例中我们可以发现，法官判决是否依据亲历而作出，会对案件是否有罪产生重大的影响。相较于西方国家普遍实施的亲历性原则，我国刑事诉讼的差距还很远，突出表现在证人不出庭而由公诉人代为宣读笔录。这里的证人是一个广义的证人概念，包括被害人、鉴定人、警察等。证人证言对刑事诉讼有着十分重要的作用，不仅有利于刑事案件的侦破和有效公诉，也有利于辩护人或被告人进行有效的辩护。如果实行沉默权制度,对口供的依赖减少了,证人证言的作用就会更加突显出来。但我国现行的法律规定和司法实践中证人作证存在着诸多问题，这些问题是引进沉默权制度必须考量的问题，不解决会构成引进沉默权制度的重大阻碍。 1、未规定证人强制作证制度。虽然我国刑事诉讼法第四十八条规定凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。但由于受我国传统文化的影响和司法实践中缺乏有效的证人保护措施，以及证人作证误工报酬未规定等诸多因素的存在，证人作证的意识非常淡薄，尤其是发生在邻里纠纷引起的故意伤害等案件，向证人取证很困难。由于缺乏强制作证的法律规定，侦查机关对证人的不配合往往无能为力。 2、证人不出庭现象严重。刑事诉讼法第一百五十七条规定,对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。该条没有未规定在何种情况下证人可以不出庭，实际上是承认证人可以不到庭作证，导致司法实务中证人不出庭成了常态，证人出庭则反而成了非常特殊的现象。据调查，我国刑事案件庭审时证人到庭率为5％～7％，有些地方甚至只有2％。[⑤] 3、警察基本不出庭。警察是非常重要的证人，其出庭作证可以对很多物证、书证、口供等证据的提取作出说明，增强这些证据的证明力。庭审中被告人经常以刑讯逼供为由进行翻供，虽不排除这种现象存在，但绝大多数情况并非如此，因此如果警察出庭作证，说明证据取得的过程，解释取得的合法性，证据所处的环境等，可以让法官更加直观的了解证据，增加对证据的认同度，甚至直接跟被告人质证，经过交叉盘问，减少证据出错的可能性，同时也可以减少假翻供的现象，从而由法官来判断哪方的证据更可信。 4、鉴定人也几乎不出庭作证。我国和大陆法系国家实行鉴定人制度，由控诉机关聘请专门工作人员或者司法机关委托其他中立机构就案件的专业问题作出专业意见。在英美法系国家里，则普遍实施专家证人制度，对案件涉及到的其他专业方面知识提供专业意见的人称为专家证人，地位基本上等同于其他证人，只不过不是就本人了解的案件事实作证，而是针对案件涉及到专业知识提供专家意见。控辩双方都可以聘请专家证人，在庭审中，专家证人首先要证明其具有专家资格，被认可后，先由聘请方直接盘问，阐述自己的观点，然后由对方交叉盘问，进行质证和反驳，对抗性较强，更容易挖掘事实的真相。而大陆法系一般是鉴定人需要在法庭上对自己的专业意见作出解释，使外行人也能理解该鉴定结论，并接受双方的质证。大陆法系的鉴定人一般由司法机关，特别是侦查机关提供，其中立性没有英美法系强。但不管是大陆法系还是英美法系，其鉴定人或专家证人，都要出庭作证，并接受控辩双方的质证，二者的区别仅是大陆法系更注重事先的审查（专门的机构和人员等一整套规则），英美法系则更注重在法庭上的审查其专业能力。[⑥]而在我国刑事诉讼中，鉴定人不用到庭对鉴定结论进行解释，由公诉人宣读结论即可。由于鉴定结论是专业结论，其最终结论通常只有一、两句，而较长的论证过程，往往是使用专业术语，常人很难看懂，控辩双方深入进行质证更是不太可能，最终法官由于认证难，只能采信。 （四）误区之四：极少适用事实推定且存在认识错误 在我国司法实践中，极少适用刑事推定。在办案中几乎从不考虑用推定来认定案件的人有相当的数量，主动运用法律法规、司法解释规定的推定之外的人少之又少，甚至排斥，而在西方国家，刑事推定则是常用的手段。以第一个案例为例，我们可以发现，作案时间是半夜，地点是在茅房前，双方当事人之间平时无什么交往等事实，应当可以作出这么一个事实的推断：即受害人是不愿意也不会在这种情况下发生性行为。如果被告人不能作出合理解释，也应当可以对其作出不利推定，这个推定可以辅助案件其他证据来共同认定强奸事实。 1804年法国民法典从实体意义上将推定解释“为法律或法官从己知的事实推论未知事实所得出的结论”[⑦]。在任何国家，当需要确定某一案件事实时，通常采取两种方法:一是通过获取实际证据，二是采取较容易的依靠经验的推定。通过运用证据得出结论与通过推定得出结论这两种手段之间的区别仅仅是一种程度上的区别。受意识形态的影响，我国刑法传承于苏联的刑事法体系，对刑事推定一词的定义历来游移不定。司法实践中，对刑事推定有两种错误的看法：一是从1996年刑事诉讼法修订废除类推制度后，很多人认为推定也被禁止使用了，或者在办案自觉不自觉地排除了推定的使用；二是在使用推定时不分是事实存疑还是法律存疑，均适用对被告人从轻处理或者从无处理。[⑧] 笔者认为，让所有的犯罪构成要件事实都用证据来证明是不现实的。我国的法律体制与大陆法系较为相似。立法在设置实体规则的时候是以对司法实践的归纳总结为基础的，这种归纳总结不可能囊括既存的所有现实情况，也不可能完全精确地预见未来，因此实体规则在制定出来后，难免会有与司法实践的脱节。这种脱节在笔者看来主要有两个原因:一是立法对实体构成要件的描述缺乏证据学的基础;二是司法实践所收集的证据不可能完全复原曾经发生过的事实，难免缺失某些事实的构成要素。相对于证据来说，推定的证明标准要低一些。在不能达到精确证明的情况下，出于某些重要的政策性考虑，要完成对特定事件的判断，这就需要运用刑事法律推定来缩短实体与程序的距离。因此刑事推定可以看作是刑事证据证明的一种辅助手段。 事实上，在司法实践中，需要刑事推定的地方并不少。在一般证明方法无效的情况下，最后才可以采用推定这一种证明方法。最高人民法院、最高人民检察院在一些司法解释里，就确定了在某些情形下，可以运用某些事实对另外一些事实的存在进行判断。比如犯罪的主观方面，有无犯罪故意，除了被告人的口供外，其客观行为可以用来推定其主观故意的存在。如最高人民法院、最高人民检察院《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2006年12月25日）第六条规定：“行为人实施本解释第一条、第三条第三款规定的行为，涉及的机动车有下列情形之一的，应当认定行为人主观上属于上述条款所称‘明知’……。”再如盗窃电话费的案件，行为人实际的盗窃数额可能大于也可能小于推算数额，即推算的盗窃数额与实际情况可能不是一回事。在这类案件中，要查明实际盗窃数额有非常大的难度，甚至根本不可能查明。如果不以推定的方法确定盗窃数额，就无法对此类盗窃行为定罪处罚。因此最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（1997年11月）第五条第一项规定：“明知是盗接他人通信线路、复制他人电信码号的电信设备、设施而使用的，盗窃数额按合法用户为其支付的电话费计算。盗窃数额无法直接确认的，应当以合法用户的电信设备、设施被盗接、复制后的月缴费额减去被复制前６个月的平均电话费推算；合法用户使用电信设备、设施不足６个月的，按实际使用的月平均电话费推算。”此规定对无法直接确认的盗窃数额的推算就属于推定。 二、“真理”还是“实用”：我国刑事证据证明标准与西方国家的差异 我国司法实践中存在的诸多误区导致了定罪量刑的相对困难，究其原因固然有司法实践和理论脱节的因素，但其根源还是来自于我国刑事诉讼证据的证明标准。 诚然，我国证据制度对形式合法性要求比不上西方国家，但是对证据真实性的追求却并非如此。根据我国刑事诉讼法第四十六条、第一百三十七条第一项、第一百四十一条、第一百六十二条第一款、第一百八十九条第三款等条文的规定，足以说明我国的刑事诉讼的证明标准是证据确实充分。要求定案的证据确实充分，这无疑是十分正确的，是一个哲学意义上的真理。但是“确实充分”应当说只是一个一般性、总体性、政策性要求，而不是具有规范意义的、具有操作性的法律要求。[⑨] 为解决缺乏标准性和操作性的问题，司法实践中人们不得不提出一些具体的、比较具有可操作性的要求和标准。不管是持“客观真实说”还是持“法律真实说”观点，学术界比较一致认可的，可以作为我国证据标准是“排他性”标准，即从证据的调查和运用上要排除一切矛盾，从运用证据对案件事实所得出的结论上，本结论必须是排除其他一切可能，而且是本案惟一的结论。有学者认为，排他性证明标准对证据确实、充分的要求明确、具体。理由是:(1)作为定案根据的每一个证据必须具备客观性、关联性和合法性；(2)根据认识论的矛盾法则，全案的证据经过排列、组合、分析之后，必须是排除了一切矛盾，而达到每一个证据的前后一致，证据与证据之间一致，全案证据同案件的发生、发展的过程和结果一致，形成一个完整的证明体系；(3)作为证明对象的案件事实、情节均有相应的一定数量的证据加以证明；(4)全案证据所得出的结论是本案惟一的结论(具有排他性) 。[⑩]笔者赞同此观点，“排他性”证明标准强调绝对意义上的排他性，即排除其他一切可能性而得出唯一的结论。 不管是法律条文规定的证据确实充分的证明标准，还是理论界归纳的“排他性”标准，均体现了我国在对待证明标准强调了对客观真实（真理）的孜孜追求。而西方国家的刑事诉讼证明标准则更侧重于作为标准基本要求——实用性。 在西方国家，证明标准有“高度盖然性”、“排除合理怀疑”、“建立内心确信”等几种主张[11], 其中最为重要的就是“排除合理怀疑”。“排除合理怀疑”证明标准最早产生于18、19世纪的英美法系国家。除“排除合理怀疑”的表述以外, 西方国家证明标准还有“建立内心确信”。这是法德等大陆法系国家著名的证据法原则“自由心证”的基本内容。可以说内心确信, 就是刑事证明标准的正面表述。应当说“排除合理怀疑”与“建立内心确信”二者有明显的同一性,突出表现在二者之间相互依存的关系。建立内心确信, 就意味着排除合理怀疑, 反之亦然，一是证实主义，一是证伪主义。因此可以说, 二者只是一个标准的两个方面或者说是一项标准的两种操作性表述。由于英美法原则的普遍化以及英美证据标准可能更具操作性, 应当说,“排除合理怀疑”作为证据标准具有普遍性趋势。但不管是建立内心确信还是排除合理怀疑，都认为证据证明只能达到“最大程度的盖然性”，至于这种盖然性有多高，如果对这一标准进行量化，通说是在90%左右。正如英国《大不列颠百科全书》所称：“由于取得证据的方法有显著不同和区别，证据只能产生程度不同的盖然性，而不会有哲学上的绝对真理的意义。”[12] 相比较而言，我国学者普遍认为，我国刑事诉讼中的“排他性”标准的要求要比西方国家的排除合理怀疑标准和内心确信标准要高，而非更低。排除合理怀疑与相对真实论紧密关联，以此表述证明标准，虽然比“客观真实”、“证据确实充分”等提法更为准确和更具可操作性，但在语义与语感上，显出证明标准与证明要求的一种下降。[13]也有学者认为，虽然与西方国家一样, 我们也认为诉讼中认识的案件事实与客观发生的案件事实通常是有差别的，但我们主张的排他性证明标准比西方国家的排除合理怀疑的证明标准更加严格。在现有的证明体系被打破之前，现有的证据内部必须环环相扣,形成一个严密的证明体系, 足以排除其他一切可能性，也就是要求法官和陪审员在主观上达到完全确信的程度,而不能满足于仅达到90 % 的可能性。[14]换句话说，我国的排他性证明标准，是在证据确实充分这一原则的要求下，排除其他一切可能，最终达到百分之百的相信，而西方国家的证明标准则不要求裁判者达到完全的确信,即并非要求排除一切可能的怀疑,而仅要求此种被排除的怀疑,必须能够说出理由,摆出道理,经得起理性论证,而不是无故置疑,吹毛求疵。 笔者认为，从希望能减少冤案、错案的角度出发，适度提高证明标准虽然有现实必要性，但当然这样美好的愿望，在现实中能否实现，那是很值得商榷的。毕竟个人的认识能力只能达到一定程度，并不可能在任何时候都能达到全知全觉，这是客观现实，并不是你希望能达到就能达到的。当然，这更是一个价值选择的问题。证明标准的提高必然导致很多案件因为达不到该标准而使很多嫌疑人被作无罪处理，而另一方面，因为证明标准的提高，而减少的冤案、错案则是微乎其微的。所以这是一个利益权衡的结果。这一次，我们与其他制度的出发点正好相反，与西方国家相比，我们选择了侧重保护人权，而西方国家侧重了打击犯罪。 根源于证据确实充分要求的排他性标准，在实践中主要体现为证据间的相互印证性、不矛盾性、证据锁链的闭合性、结论的唯一性和排他性。这些证明方法、手段因为其本身要求的相对严格性，所以这也是实践中我们在办理具体案件中对证据认定事实的要求更加严格的根源所在。 三、引进沉默权制度对我国刑事证据制度的重构考量 一个国家选择被告人是否拥有沉默权，是一个利益衡量、价值选择的过程，是以极少数犯罪嫌疑人、被告人的人权有可能被侵犯为代价，换取更加有效的打击犯罪，最终保护了大多数人不受犯罪的侵害；还是宁愿放纵很多犯罪，使人们忍受可能更多的犯罪侵害，而来保护极少数犯罪嫌疑人、被告人的人权不受侵犯。因此，沉默权制度是现代法制发展的必然方向。 一国的证据制度的选择同样也是如此。沉默权之所以能够根植于西方法律制度之中且能够有序地实施，除了依赖于西方价值观念和诉讼理念支撑外，还有一系列配套的诉讼制度，得以保证刑事诉讼在被告人“不开口”的情况下，依然可以有效、顺利地进行。我国与西方国家不同，在打击犯罪与保护人权平衡之间，用的是更加严厉的证据实体（即真实性）适用规则和标准的方式。而西方国家则普遍采取使用加强证据形式合法性等直接保护人权的方式，比如沉默权制度、非法证据排除制度、直接言词原则等等，而对证据实体认定则在承认人的认识能力有限的前提下，进行了适度的放宽，从而有利于定罪。这是两种不同的防止冤案发生的制度设计，都有其合理性。我们不可能也不合适在引进沉默权制度等来保护犯罪嫌疑人、被告人人权制度的同时，继续采用严格证据实体适用规则和标准。这样的话，天平将完全倾向了保护人权一边，平衡会将被打破，导致犯罪打击不力的后果，我们只能二者相权选其一。 沉默权制度体现了人只能是目的、不能将人当作手段的现代民权主义刑法思想，已经被绝大多数国家所采纳，并被《公民权利和政治权利国际公约》规定为不可保留的七项最基本人权之一。我国于1998年参加了该公约，批准该公约并付诸执行是履行国家承诺的必然要求，有助于体现我国信守承诺的国际形象。随着我国经济社会的发展，以人为本的理念也逐渐深入人心，使引进沉默权制度具有了一定的思想基础。相对来说，沉默权制度的合理性远超过其局限性，这也是被大多数国家认可的根本原因之一。而通过前文的分析，我国的证据实务中严格把握证据事实认定关，却具有很明显的不合理性；相对更为严厉的证明标准，则有违特定人在某个时期对个别事物认识是有限的这一客观事实，具有明显的理想主义色彩，现实操作性差。所以，选择沉默权制度相比较更具有合理性，也是我国法治发展和与国际接轨的必然。我国如选择引进保护犯罪嫌疑人、被告人人权的沉默权制度，就要求我们不能坚持原有较为严厉的认定事实的证据制度，应该对证据制度进行一定改造。 1、降低证明标准，把证据确实充分改为排除合理怀疑。无论是学界归纳的排他性标准还是实务中严格的把握事实认定的做法，其根源均在于证据确实充分这一哲学意义的、不具有现实操作性的、理想主义的证据标准。将证明标准从百分之百的确信降低到90%的高度盖然性，有利于维持因引进沉默权而被打破了的打击犯罪与保护犯罪嫌疑人、被告人人权之间的重新平衡。 2、改变审查证据主要方式，从审查与庭前书面证据间的相互印证性、不矛盾性、证据锁链的闭合性、结论的唯一性和排他性等方面转变到由亲历而感受真实性上来。在笔者看来，对于被告人口供证据价值的不同定位，将直接影响人们对于沉默权的态度。如果一项诉讼制度不能摆脱对口供证据的迷恋和依附，那么这个诉讼制度对于沉默权制度必然产生天然的恐惧和排斥。事实上，接受、确立沉默权制度后，完全可以通过证据制度的设置来降低口供证据的价值及对口供证据的不恰当期待，以改变依赖口供办案的习惯做法。 3、完善证人出庭作证制度。在立法方面应当完善证人（包括警察、鉴定人）出庭作证制度：（1）建立强制性的证人出庭作证制度。对因特殊原因（非主观原因）不能出庭作证的例外情形，要列举的方式严格加以限制，并明确规定证人非因法定事由拒不出庭作证是一种危害社会的违法行为，应视其情节应给予相应的制裁；（2）建立和完善证人及其家属保护制度和司法救济制度。对证人及其家属在证人出庭时的人身权利和应享有的各种权益予以保障，特别是要规定对直接或变相打击报复出庭证人的行为人，不论处于何种诉讼阶段，均应当给予经济、行政或法律的严厉制裁；（3）明确证人作证经济损失补偿制度和奖励制度。对于履行出庭作证义务的证人，应根据公平、合理的原则对因作证支出的费用和误工费给予经济补偿，明确规定出庭作证的补偿标准及实施办法，由专职部门（法院）进行管理和分配，对积极作证的证人给予一定的荣誉和物质奖励。 4、健全证据补强规则。明确补强的对象、补强范围、补强内容等。对此可以借鉴日本刑事诉讼法的相关规定以及以此为参考的我国民事诉讼法司法解释确立的民事诉讼证据补强制度，对刑事证据补强规则可作如下规定：（1）犯罪事实的认定必须有补强证据,而非犯罪事实,如前科、没收、追征事由等无须补强;（2）对于犯罪构成客观要件事实的认定,必须具备补强证据;（3）在犯罪事实中被告人与犯罪人同一的认定不需要补强证据;（4）犯罪构成要件中的主观要素,如故意、过失的认定也不需要补强证据;（5）对于非犯罪构成的事实,即犯罪阻却事由不存在的认定,也不需要补强证据。 [①] 郭华：《口供补强证据规则研究》，载《甘肃政法学院学报》2004年第3期。 [②]参见邢环中：《孤证不能定案--中国版的证据补强规则》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2005年第6期。 [③]房保国：《只有口供能够定案吗？——论补强证据规则》，载中国证据科学网（www.evidencescience.com）2007年9月3日，浏览日期：2007年9月25日。 [④] 参见陈光中主编：《辩诉交易在中国》，中国检察出版社2003年版，第42页。 [⑤] 宫毅：《关于刑事审判中证人出庭问题的思考》，载《郑州大学学报》2003年第 6期。 [⑥]参见周湘雄：《法学新思维文丛：英美专家证人制度研究》，中国检察出版社2006年版。 [⑦]来文彬：《民法中的“视为”--兼论法律拟制与法律推定的关系》，载《贵州法学》2005年第5期。 [⑧]肖少华：《刑事推定与犯罪认定刍议》，载《法学家》2002年第3期 。 [⑨]龙宗智：《“确定无疑”——我国刑事诉讼的证明标准》，载《法学》2001年第11期。 [⑩]樊崇义：《客观真实管见》，载《中国法学》2000年第1期。 [11]孙丹兵：《论我国诉讼证明标准的革新》，载《江苏教育学院学报》2003年 19卷 1期。 [12]转引自上海社科院法研所编译：《诉讼法》，知识出版社1982年版，第208页。 [13]龙宗智：《“确定无疑”——我国刑事诉讼的证明标准》，载《法学》2001年第11期。 [14]参见锁正杰、陈永生：《论法律真实》，中国检察出版社2002年版,第505 -507页。证据实务运用视野下的沉默权制度引进的介绍就聊到这里吧，感谢你花时间阅读本站内容，更多关于[12]转引自上海社科院法研所编译：《诉讼法》、证据实务运用视野下的沉默权制度引进的信息别忘了在本站进行查找喔。
未经允许不得转载！ 作者:谁是谁的谁，转载或复制请以超链接形式并注明出处。
原文地址：http://96gps.cn/post/17219.html发布于：2026-02-13
