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3、北大法学考研真题要点解析之行政法与行政诉讼法（凯程教育）
党的二十大报告强调，法治政府建设是全面依法治国的重点任务和主体工程。各级政府在不折不扣地落实新时期法治政府建设的纲领性要求的同时，在行政决策、多元化解纠纷、行政监督等领域形成了许多具有中国特色的关于良法善治的有益经验，也切实反映在行政法学与行政诉讼法学研究热点话题中—— 完善行政程序法治 促进全方位治理 余凌云 □行政检察的核心是行政诉讼监督。审查抗诉案件的启动条件需要立足案结事了政和的政策导向，逐步拓展行政检察发展空间。对于不符合抗诉条件的案件，基于权利救济这一首位目标，也不能简单以不支持监督申请了事，还需主动发现当事人和解的可能性，综合考量案件背景、纠纷原因等，通过平衡协调各方利益，使当事人的合理诉求得到重视和解决。对于进入再审阶段的案件，也应进一步发挥检察机关的能动性，把行政争议实质性化解作为行政检察的重要牵引，通过释法说理促使行政相对人回归理性期待、达成和解。 党的二十大报告强调，法治政府建设是全面依法治国的重点任务和主体工程。各级政府在不折不扣落实新时期法治政府建设纲领性要求的同时，也在行政立法、行政决策、行政执法、多元化解纠纷、行政监督等领域形成了许多具有中国特色的关于良法善治的有益经验。这些理论与实务协同发展、良性互动的探索过程，切实反映在本年度行政法学与行政诉讼法学研究的热点话题中，其整体可分为四个方面。 实现全方位治理 法治政府建设首先是有为政府建设，有赖于党委领导、政府主导、社会协同、公众参与等多方面的良性互动，促进全方位治理。开放的建设视野印证了新时期依法治国的发展方向，理论研究要紧紧围绕“更好发挥政府作用”、推动高质量发展等关键目标，将“人民满意”作为衡量法治政府建设成效的更高标准。 （一）打造诚信政府。近年来，为了优化营商环境，加强社会信用体系建设，打造“诚信政府”这一传统议题重回公众视野。根据2016年国务院印发的《关于加强政务诚信建设的指导意见》，学者们围绕政务诚信的理论变迁、实务诉求展开了充分讨论，以期进一步回答诚信政府的内涵、规则体系如何构建等问题。诚实信用、信赖保护和合法预期相继在理论引介中出现。有学者通过现行法和实务裁判的梳理明确指出，我国不应遽然采行大陆法系传统的信赖保护制度或源自英国的合法预期保护制度，还需进一步发掘诚实信用理论的本土化应用成果。有学者则进一步澄清了名为“信赖保护”实为“合法预期”的理论误读，将司法裁判既有的履约践诺、不得随意撤销行政决定的二元规制结构发展为包括信赖保护条款在内的三元结构。在实践中健全政务诚信监测机制，落实《法治政府建设实施纲要(2021-2025年)》有关政府守信践诺的纵深推进，进而带动社会诚信的长足发展。 （二）建设数字政府。打造有为政府，更好发挥政府作用，离不开数字化转型下的科技保障。2022年6月，《国务院关于加强数字政府建设的指导意见》划定了数字政府建设的整体框架和路线图。学者们围绕数字政府平台机制、数字行政行为机制、数字公民参与机制和数字社会治理机制展开了一系列讨论，提出了“整体智治”的法治政府建设观。作为整体治理理论的继承与发展，其在促成智能时代公共法律服务数字化转型的基层范例中得到进一步验证。 在此基础上，有学者进一步提出“数治”理念，生动描绘了行政权力与数据处理及算法应用深度融合的景象。在本质上，数治是政府治理手段的技术赋能，其内核仍然是公共权力的行使，升级过程涉及业务流程、体制机制以及制度模式的整体性重塑。其中，需要格外注重公共权力行使对个人合法权益的保障，形成更高程度的合法性原则，对数字科技予以有效回应。以数字化转型带来的政务数据融通为例，现行关于匿名化和去标识化的规范均不能支撑个人信息流通利用，需要特别防范个人信息外泄和过度使用的风险。此外，也有学者注意到，数字化转型在行政决策中的广泛渗透，反映了专业决策与技术决策的协同关系。未来，在智能化行政系统的建构过程中，有必要进一步调和算法和人工之间的矛盾，通过引入穿透式的问责机制，将行政监管责任落到实处。 （三）包容审慎监管。党的二十大报告指出，高质量发展是全面建设社会主义现代化国家的首要任务。因此，相关法规政策也要尽快出台。总体思路是，在整体安全得到保障的前提下，形成“允许试错、宽容失败、充分信任”的良性创新文化。在产业发展的不同阶段，适当调整监管目标、措施、节奏和力度，创新包容审慎监管、提升产业发展和创新能力。同时，也有学者指出灵活监管可能带来治理上的不确定性。面对一时看不准的新技术、新产业，有必要为市场留足发展空间。通过开放决策程序，提升行政理性，激励市场与政府探索创新。根据公共风险的大小适时适度干预，合理化解新型技术引发的伦理问题和价值冲突，努力实现科学技术进步、社会秩序维护和国家安全治理之间的平衡。 完善行政程序法治 程序是实体的保障，程序越规范，实体行为就越有章可循。党的二十大报告要求“在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家”。给行政权力定规矩、划界限，就是为了把权力关进制度的笼子里。这个“规矩”“界限”“笼子”，最重要的构成要素就是行政程序法治。针对行政复议、行政诉讼、行政赔偿等事后监督、救济机制，补充事前和事中规范，可避免行政权的违法和不当行使。 （一）修订单行法规。推进依法行政，首先要为行政行为提供基本规则，配套相应的单行法规。这方面分散立法工作从上世纪九十年代至今已经基本完成。迈上全面建设社会主义现代化国家新征程，遇到的新的问题需要解决。有学者主张，通过修法、出台新的立法推进政府治理信息化与法治化的深度融合。首先，对既有法规范进行微调，梳理现有立法中与行政管理信息化、数字化、智能化特征不相适应的地方，再根据实际需要不断创新。其次，对立法空白领域进行补缺，考虑现实需要和行政法律体系的完整性，把相关立法意见，通过立法程序上升为法律规范，待其发展成熟便可作为行政法典编纂的原始资料。 （二）制定行政法典。全面依法治国是一个系统工程，必须统筹兼顾、把握重点、整体谋划，行政法律体系的建设也应更加注重系统性、整体性和协同性。通过行政法法典化的培育，填补基础性、规范性的立法漏洞。对此，学者们展开了充分讨论，包括如何确定行政法典的内部体例、如何处理行政法体系与其他部门法之间的关系等抽象技术运用问题，以及行政法典化是否具有实际意义、切实可行的立法进路应当如何选择等政策规划问题。 目前，关于行政法法典化的现实意义，学术界已基本达成一致，普遍认为这是行政法体系化与国家治理现代化的必然要求。大多数学者支持“两步走战略”，并提出要借鉴民法典颁行的成功经验，尽早启动以行政法总则为代表的、条件成熟的行政立法领域的法典编纂工作。具体是，先制定行政法总则，对各分则编纂起到引领作用，最终形成体系完整的行政法典。其间颁行的行政法规则，只要符合法典的“基本”定位，原则上都应当编入法典。同时，还有部分学者注意到行政法与民法、刑法等部门法在规范内容上的不同侧重点，主张优先制定全国统一的、涵盖各个领域和层次的行政程序法。汲取《江苏省行政程序条例》的立法经验，在行政法典起草工作中先后聚力于行政程序法、行政组织法等领域某个或者某类行政法规范的整备、统合与协调，提高立法效率和现实适应性。 （三）健全裁量基准。法律的终点是裁量。面对行政法律体系现存的空白、重复和体系性不强等问题，虽然可以通过继续制定和修改单行法、提高行政法典化水平等路径予以弥补，但根本性解决问题的关键还是要仰赖行政裁量基准的确立。总结基层执法经验，将建立健全行政裁量权基准制度上升为国家战略规划。关于行政裁量基准未来的发展方向，基准制定权限如何划分、适用效力如何确定等较有争议的问题，学术界展开了充分的讨论。对于行政裁量治理效果等传统议题，有学者结合我国裁量基准规范体系的定位和发展现状，提出更为具体的“理性的可接受性”标准，主张基准制定应当同时获得法律共同体和多数相对人认可，最大程度为市场主体和人民群众提供便利。对于智能行政执法等外部环境的转变，有学者重点从机器执法与正当程序原则的自洽性出发，主张将流程化后的执法业务、线性的审批决定转化为软件编写内容，助推“互联网+”监管和公共服务的有序发展，兼顾行政效能、技术发展与各方主体可接受性的平衡。 行政复议体制改革 行政复议作为多元纠纷化解的重要抓手，是彰显习近平法治思想实践伟力的重要场域。《行政复议体制改革方案》为各地有序开展复议体制改革试点指明了工作方向。体制改革有助于进一步反映法治建设末端问题，推动社会治理体系和能力持续提升。2022年10月，行政复议法修订草案提请全国人大常委会审议。在鲜明的政策引导下，学者们积极总结试点过程中凸显的制度性障碍，就行政复议体制改革的模式探索进行了充分讨论。 （一）保留复议的行政性。通过梳理我国行政复议体制改革历程，学者们就行政复议的功能定位、救济方式、复议机关以及机构设置等问题展开了充分讨论。其中，行政复议是否属于行政行为，行政机关究竟是以中立的身份处理相对人和行政机关之间的纠纷，还是通过单方意思表示作出与行政处罚等传统行政行为无异的决定，这足以划分出两条截然不同的研究进路。 当前，行政复议法修订草案已面向社会各界征求修改意见，其中关于程序机制的设计表现出与行政诉讼法趋同的倾向。其实，行政复议相对于行政诉讼在行政行为合理性审查方面的专业优势正是其制度的特色。支持行政复议司法化的学者实质上承袭了行政诉讼配套机制的传统认知，将一切涉及居中裁判的权力都归为司法权。强调行政复议行政性的学者则更加注重行政复议机关在解决专业性、技术性问题方面的经验和人才优势，根据其与被申请人、原行政行为之间的层级监督关系，得出争议裁决类型和直接救济手段。本次行政复议法修改和相关体制改革也应坚持行政性方向，谨慎对待复议程序司法化的改革举措和学理讨论，尽可能将改革试点中形成的有益经验固定下来。明确行政复议原则、职责和保障，完善行政复议受理及审理程序，确保法治政府建设于法有据。 （二）相对集中复议权。行政复议体制改革源于全面依法治国的深入推进，公民权利意识和法治意识不断增强。“条块结合”的行政复议体制难以满足人民群众日益高涨的监督行政需求，存在职能分散、办案标准不统一、资源配置低效、公信力不足等诸多问题。结合各地开展行政复议体制改革的实践经验，学者们比较支持行政复议权相对集中行使，强化行政复议机关吸纳和化解行政争议的能力。但也有学者担心地方行政复议案件改由政府集中管辖和审理后，主管部门审理本领域行政复议案件的部门专业性优势将难以为继，需要打造专门化队伍，强化相关复议人员的专业素质保障。目前，行政复议机构设置主要形成了同级政府主理和司法部（厅、局）加挂行政复议局牌子两种模式。前者要求各职能部门配合调查、执行复议决定的全过程统筹能力更强；后者则在职能配置和机构设置上更加简洁协调。但无论改革的路线如何设计，理论研究和实务变迁始终紧密结合在一起，总体朝着权利救济这一基本功能和首要目的进发。 （三）行政复议委员会。为增强行政复议主体公正性，学术界围绕行政复议委员会这一体制改革问题，形成了咨询模式和议决模式两种观点。从1999年行政复议法实施、贵州省政府第一次进行地方试点，到现在全国范围内广泛设立行政复议委员会，并在本次修订草案中确立“咨询意见机关”的职能定位，已经过去二十多年。虽然学者们对其发挥的实际效用仍有疑虑，但从浙江省及各市、县已经组建的行政复议委员会人员构成来看，政府职能部门法制机构的负责人往往以咨询委员的身份继续参与行政复议工作，在一定程度上弥补了专业性弱化的不足。 关于行政复议委员会具体制度的构建，有学者从保证复议委员会的中立性、明确复议委员会的职能权限、增强复议委员会运行程序的正当性、强化复议委员会咨询意见的咨询性四个方面，提出了构建咨询型行政复议委员会的具体构想。也有学者建议提高行政复议委员会的设置等级，在地市级以上政府设置行政复议委员会，为本市及市内各县区重大复杂案件提供咨询，以此解决县级政府专家缺乏的问题。毫无疑问，行政复议体制改革，除了探讨相对集中复议权、行政复议委员会等改革中成熟起来的既有机制，未来还需进一步推动行政复议申请范围、申请人资格以及行政复议决定体系化等方面的革新，依循法治轨道，以行政复议率先发展带动整个行政司法体系的整合优化。 彰显行政检察功能价值 新时代行政检察具有化解行政争议、促进行政争议案结事了政和的重要功能。《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》（下称《意见》）对检察机关如何推动实质性化解行政争议作出重要部署，党的二十大报告中再次强调，“加强检察机关法律监督工作”“完善公益诉讼制度”。相关办案经验和实务中发现的问题，均反映在本年度行政法学与行政诉讼法学的理论研讨中。 （一）检察建议。检察建议具有化解潜在之诉的重要价值，是行政非诉执行监督的主要方式。各地试点中形成的检察机关诉前介入方式更为多样，诸如协助调解、关联纠纷调处、释法说理、协调社会救助等多种柔性方式为检察机关加强法律监督工作提供了多样化渠道，但也存在介入化解的依据不足、作用有待提升的现实问题。有学者指出，检察权是蕴含极强法律监督属性的国家权力。 至于检察建议的诉前程序作用，有学者通过比较《意见》与现行法关于检察机关对行政诉讼活动检察监督制度的具体表述发现，《意见》对检察建议提出了更高标准，明确其不仅仅是单纯的前置性程序，更是具备“实质性解决行政争议”这一实体性功能的重要环节。针对此项制度的具体构造，有学者指出，行政检察的效力取决于监督的精准度。制发检察建议不能“一发了之”，要真正把问题点出来、点到位，才能让被监督者心服口服。也有学者通过研究典型案例，梳理出优秀检察建议的制发要点，提出检察建议内容应当紧扣违法点，为被监督对象纠正违法行为提供精准指引。如此才能督促行政机关“认真做好”对检察建议的落实和反馈，增强检察建议的刚性。 （二）行政抗诉。行政检察的核心是行政诉讼监督。中共中央、国务院印发的《法治政府建设实施纲要(2021-2025年)》从权力制约监督、矛盾纠纷化解、深化体制改革三个层面，进一步对行政非诉执行制度提出要求。学术界的讨论也坚持从行政诉讼监督出发，认可其作为行政检察职能的主要组成部分，具有监督法院依法审判，监督行政机关依法行政以及保护公民、法人和其他组织合法权益的功能与作用。 从实践来看，针对各地试点中出现的立案受阻、程序空转等问题，有学者指出，审查抗诉案件的启动条件需要立足案结事了政和的政策导向，逐步拓展行政检察发展空间。对于不符合抗诉条件的案件，基于权利救济这一首位目标，也不能简单以不支持监督申请了事，还需主动发现当事人和解的可能性，综合考量案件背景、纠纷原因等，通过平衡协调各方利益，使当事人的合理诉求得到重视和解决。对于进入再审阶段的案件，也应进一步发挥检察机关的能动性，把行政争议实质性化解作为行政检察的重要牵引，通过释法说理促使行政相对人回归理性期待、达成和解。 （三）行政公益诉讼。公益诉讼设立的初衷是为了监督行政机关依法行政，助推国家治理体系和治理能力现代化。行政公益诉讼作为一项新的制度设计，尚存在相关法律规定不完备、科学性不足等问题。比如，在行政诉讼法的体例安排上，检察公益诉讼的相关条文被置于“诉讼参加人”的章节，影响检察公益诉讼法律监督功能的充分彰显；以既成损害为诉讼程序启动条件的救济方式也难以发挥行政公益诉讼所应具备的预防功能。就公益诉讼是否需要单独立法这一规则构建，有学者主张，制定一部综合、基本、系统、全面的公益诉讼法的单一立法模式，作为对行政监管不足的重要司法补充。除了总体立法模式的探讨，也有学者关注公益诉讼原告选取、诉讼提起条件等具体制度的运行，不断丰富完善形式审查的实务操作标准。 除了将目光聚焦学理和规则构建外，还有学者关注行政公益诉讼试点经验，发现各级党委、人大和政府提供的制度支持能够进一步促成检察机关和行政机关的良性互动，推动行政公益诉讼诉前程序的实质化。针对最高检发布的公益诉讼典型案件，有学者围绕适用实效作出进一步梳理发现，典型案例都贯彻了双赢多赢共赢理念，能够在诉前尽可能消除公益损害。对此，还需进一步加强理论与实务联动，在细化公益诉讼类型、树立“诉前实现保护公益目的是最佳司法状态”理念方面提供充足的制度供给。 （作者分别为中国法学会行政法学研究会副会长、清华大学法学院教授，清华大学法学院博士研究生） 一、 行政法基本原则之行政合理性原则 行政合理性原则指行政机关行使权力，作出行政行为的内容要符合客观、适度，以及公平正义的法律理念。由于社会事务纷繁复杂、变化万千，行政活动就必须要灵活机动地应对多变的社会现实。作为立法者，其制定的法律规范也不可能对行政权力在现实中运作的每一个环节都设定具体的要求。法律规范在面对社会现实的迅速变化时，其本身所存在的漏洞便显示无遗。因此，法律规范就必然要给行政权力的行使留有一定的自由空间，即行政自由裁量权。行政机关在行使权力的过程中，应当根据事实的要求对行为的方式、范围、种类、幅度等享有一定的权衡和选择权。正是由于行政自由裁量权的存在，所以要求行政机关在行使权力时不仅要符合法律的形式主义要求，更要符合实质正义的要求，即在法定的范围之内合理正当地作出行政行为。规范化的行政合理性原则中包含公平公正原则、相关因素考虑原则和比例原则。其中比例原则作为现代行政法在宪法精神指引下发展起来的新近法律原则，需要考生们特别注意。 比例原则是出于对行政权力行使的分寸与限度的审慎思考和对公共利益二者之间关系的辩证思考。比例原则的意义在于其设法确定公民的合法权益为了公共利益的要求而被牺牲是确有必要且正当的；换言之，比例原则要求行政机关行使权力不可逾越必要的限度，而应当采取对其所追求的法律目的而言有适当性的方式和手段，行政主体实施行政行为应当兼顾国家行政目的的实现和公民自由权利保护双重价值追求。如果国家行政目的的实现可能对公民权利自由造成不利影响，则这种不利影响应当被限制在尽可能小的范围和限度之内，二者应当处于适当的比例。依照一般通说，比例原则的内涵至少包含三项子原则：适当性原则、必要性原则和法益相称性原则。 （1）适当性原则是指行政机关所采取的措施必须能够实现行政目的或至少有助于目的的达成，并且是正确的手段。即是说在目的与手段的关系上必须是适当的。适用适当性原则其实并不是说在开始选择就预定行政行为是否为合适的，而是说只要目标的实现有抽象的可能性就可以了，行政机关所采取的方式和手段只要在客观上具有合适性就充足了。 （2）必要性原则，又称为最温和方式原则，是指行政机关在行使权力时，当面临存在多个都可以实现法律目的的方式和手段时，必须选择对公民权利侵害最小的方式和手段。必要性原则隐含的前提条件存在若干个适合于实现法律目的的方法，如果不存在这种方法的多样化和选择性，必要性原则所要求的最小侵害的限度就无法实现。 （3）法益相称性原则，要求行政机关在行使权力时即使采取了适当且必要的手段以试图实现其所代表的公共利益时，&考&试大$如果该手段所侵害的公民的利益与所要实现的公共利益相比较显然不当，换言之，受侵害的公民权利所表现的利益显然大于行政机关所欲加以保护的公共利益时，行政机关就应该在方法和目的之间作出合理的裁量和判断，不得因为公共利益的需要而以损失公民私人利益为代价。 二、 行政法基本原则之诚实信用原则 该原则要求行政主体必须做到行政信息真实原则和信赖保护原则。其中信赖保护原则也是现代行政法发展起来的新原则，在我国的行政立法实践中已经对该原则作了条文化表述（《行政许可法》第8条），在此需要考生对信赖保护原则的理论内涵有基本认识。 由于行政行为具有确定力，行政行为一旦作出在法律上就被推定为合法有效，法律因此就要求相对人对此行政行为予以信赖。基于此信赖的存在，法律应当保护相对人基于信赖所产生的利益，禁止行政机关随意变更行政行为，防止对相对人合法权益造成损害，这是信赖保护的基本内涵。其具体的要求有： （1）行政主体之间相互信任和忠诚，同时本着诚实信用的精神，以诚实信用的方法作出行政行为以确保行政行为的明确性、连续性和稳定性，树立和保护行政相对人对行政主体及其行政行为的真诚信赖。如果不是可归责于相对人明知或应知的情形，行政主体在作出上述行为后，造成相对人损害的，相对人就可依据信赖保护原则要求行政主体给以利益保护。 （2）行政机关原则上不得制定对相对人具有溯及力的抽象行政行为。行政机关作出的抽象行政行为，其效力不得适用于施行前已经终结的事实，也不得限制或者损害相对人已经依法取得的利益。但是，行政主体抽象行政行为不溯及既往也有其例外情形，主要有：当时的规则已经规定了以后相关新制度的溯及力问题，公民对此应当预见到；原有规则状态不明确；原有规则是无效的；新规则所追求的公益超越了信赖保护甚至是法安定性要求。 （3）具体行政行为的撤销必须受到限制。从依法行政的角度讲，行政机关如果作出了违法的行政行为，有权机关应当依其职权并经正当程序予以撤销。但是，基于信赖保护原则，对于是否撤销违法的行政处分，应衡量行政合法性的公共利益与人民信赖该行政处分的信赖利益，而并非一味地维护合法性。具体地说，在一般情况下，对违法的不利具体行政行为有权机关可随时依法撤销。因为在一般情况下，撤销不利具体行政行为通常不发生相对人既得利益或信赖利益的保护问题。但必须注意的是，即使在这种情况下，信赖保护原则也会发生其独特的作用。例如，当行政机关撤销一违法的不利具体行政行为而代之以另一个对行政相对人更为不利的具体行政行为时；又如，相对人因信赖从而遵守了一违法的不利具体行政行为，并作出相应的行为使其无法或者很难恢复原有状态时，信赖保护原则仍然是行政机关应考虑并遵守的重要原则。所以，确切地说，基于信赖保护原则，对违法的不利具体行政行为撤销是原则，不撤销是例外。这里的例外情形主要是不撤销该行为的私人信赖利益明显大于公共利益。 （4）具体行政行为的废止应受到限制。在行政法上，行政行为的撤销是针对违法行政行为而言的。而行政行为的废止则是针对合法行政行为而言的，它是指因客观情况的变化，原行政行为不再适应新的情况，有权机关决定终止该行为往后的效力。基于信赖保护原则，行政行为的废止也应受到限制。一般情况下，①对合法的不利行政行为，行政机关可以依法裁量是否废止。但基于信赖保护原则，在下列情况下则不得废止：如果行政机关在废止该行政行为后又有义务作出内容相同的行政行为的；行政机关曾对第三人不废止该行政行为的；按法律、一般法律原则、行政先例或行政行为的特征等要求，不得废止的。②对合法的授益行政行为，除非法律上有特殊规定，原则上不得废止。但当出现了下列情形时，可以部分或全部废止：行政行为在作出时就附有废止保留条款；行政行为附有履行义务，而相对人未及时履行该义务或未在法定期限内履行该义务；行政行为所依据的法规或事实基础发生了变化，如不废止该行政行为，则将会给公共利益造成危害。在上述三种情形中，前两种是可归责于相对人的事由所造成的，因而不产生信赖保护的问题。但第三种情形实属情势变更所致，所以行政机关在废止行政行为时，应充分考虑信赖保护。 三、 行政主体的概念辨析 我们在日常生活中，经常听说的是行政机关、行政组织，以前行政法学采用的也是行政机关、行政组织的概念。&考&试大$采用抽象的行政主体概念来取代具体的行政机关、行政组织的提法，是基于实践的需要。在行政诉讼实践中，曾经发生过这样一个案例，表明用行政主体取代行政机关、行政组织的必要性。陕西勉县新铺乡工商所接到药店收购药材的人的举报，有药贩来推销药材--红参，收购药材的人怀疑其是假红参，因用舌尖尝一尝有麻舌的感觉，即向工商所举报。工商所将该药贩找来，将其所贩卖的药材扣押，要求其回去提供购进药材的合法证明，结果，药贩走后一去不复返。工商所将药材扣押一段时间后，见药贩不回，便将所扣押药材卖了，所得货款一半入账，一半几个干部私下就给分了。无巧不成书，恰巧赶上年底陕西勉县人大组织药品管理部门检查药品管理法的实施情况，发现市场上有假红参出售，寻根溯源，得知该药材为工商所所卖。鉴于工商所销售假药，违反了药品管理法，药品管理机关对工商所作出处罚：一是罚款，二是没收违法所得。工商所对处罚不服，以药品管理机关为被告提起行政诉讼。法院收到该案件后，有两种不同意见：一种意见认为行政处罚属于行政诉讼受案范围，法院应该受理；另一种意见认为，此案是行政机关告行政机关，而《行政诉讼法》规定公民、法人、其他组织作为行政诉讼的原告，行政机关只能作被告，不能作原告，因此，人民法院不应受理此案。要解释这个案件就必须引进行政主体。从法律上讲，行政机关具有双重身份：民事主体和行政主体。在大多数场合下，行政机关以行政职权的享有者的行政主体身份出现，实施行政行为，但也不排除行政机关在某些场合以民事主体的身份出现，如到商店购买办公用品、租借办公用房等。在本案中，工商所即是以民事主体身份出现的，因为它从事的是一种民事买卖活动，而药品管理机关是以行政主体的身份出现的，因为它运用的是行政职权--处罚权。作为民事买卖活动，要接受有关行政机关的管理，药品管理机关完全有权对工商所的民事买卖活动进行处理，而作为民事主体的工商所，也当然有权对处罚不服而提起行政诉讼。因此，本案如果从主体角度进行分析，勉县法院第二种意见显然是不成立的。也正是这一个案例，提醒我们在行政法当中对行政机关、行政组织的研究应当从行政主体的角度切入。 那么，什么是行政主体呢？行政主体是指享有行政职权，能以自己的名义行使国家行政职权，作出影响行政相对人权利、义务的行政行为，并能由其本身对外承担行政法律责任的组织。行政法首要的问题是谁有资格进行管理，即有管理者的主体资格。对于行政主体的概念没有必要死记硬背，关键是要把握它的几个要素。这些要素是我们判断一个组织是不是行政主体的几个标准。 行政主体资格（重点掌握其判断标准） 标准 具体含义 权 自己享有并行使行政职权；否则可能是民事主体 名 以自己名义实施行政活动；从其签名盖章上体现 责 必须能够独立承担因行政活动而产生的法律责任 注意：三个标准中，“责”才是金标准，有权、有名，但不能独立承担责任，仍然不是行政主体 第一个要素是作为行政主体必须享有行政职权。一个组织是否行政主体，首先看它是否享有行政职权。既然能否作为行政主体关键是看是否有行政职权，行政主体也就不限于行政机关，某些社会组织如果法律、法规授予它行政职权，它也会因这种授权而取得行政主体地位。 前段时间，在北京掀起了一股告学校热，如北京科技大学学生状告北京科技大学。案情是这样的，北京科技大学的一名学生在一次期末考试中作弊，被校方发现，因违反学校考试纪律，校方作出开除该学生的决定。但决定作出后，校方没有进一步采取行动，该学生仍然在学校念书，考试也参加，成绩也给，每学期还给注册。但到毕业时，学校说，你已经被开除，所以不给毕业证书，不授予学位。学生不服，向法院提起行政诉讼。随后不久，又发生北京大学博士生状告北京大学的事情。北京科技大学和北京大学都是作为行政诉讼的被告，原因就在于它所作出的行为都是行使国家法律、法规授予它的行政职权，因而，可以成为行政诉讼的被告。所以，我们判断一个组织是不是行政主体，首先看的不是它是否是行政机关，而是它是否享有行政职权。 第二个要素就是必须要能够以自己的名义实施活动。在实际的行政活动中，由于行政机关、行政组织是非常庞大复杂的组织系统，到底谁具有主体资格，要看谁能以自己的名义实施行为。比如说，县公安局是县政府的组成部门，县公安局内部又设有治安科、刑侦科、法制科，治安管理处罚一般是由治安科作出，但是如果对此处罚不服，应该以县公安局为被告，因为治安科是县公安局的内部组成机构，处罚是以县公安局的名义作出的。县公安局虽然是县政府的组成机构，但县公安局在法律上是能够以自己的名义作出治安管理处罚的，因而，不能以县政府作为被告，而应以县公安局作为被告。因此，面对层级隶属庞大、复杂的行政组织系统，我们要确定行政主体就必须看谁在法律上能以自己的名义作出行政行为，谁就具有行政主体资格。所谓以自己的名义，说句通俗话，就是作出一个决定，签你的名，盖你的章。从法律上讲，就是能够依照自己的意志，独立地作出一个决定。我不用向别人请示，也不用获得其他机关批准，可以独立作出。当然，这里的能够以自己的名义作出决定是指法律上具有这种行为能力，而不是事实上以谁的名义。 第三个要素是作为行政主体必须是能够承担实施行政活动所产生的责任的组织。在实际行政活动中，经常有某些组织虽然在实施行政活动，但是最后责任并不由它承担。比如说治安联防队，它的职责是维持某一地方的社会治安，在履行这一职责的过程中，它虽然享有职权，实施活动，但最后不是由它来承担责任，而是由委托它行使职权的公安局，因为它与公安局之间存在着委托关系。按照委托关系原理，受托者必须要以委托者的名义实施活动，最后的责任要由委托者承担。治安联防队尽管实施行政活动，但它却不是行政主体。 以上就是我们要把握的三个要素，这三个要素也是我们判断一个组织是否行政主体的三个标准。如果我们作一简单的归纳，就是行政职权的享有者、行政活动的实施者、行政责任的承担者，三者合一，就是行政主体。 在司法考试中，明确行政主体的概念有什么实际意义呢？实际意义有以下三个方面：一是判断谁是行为主体，与民事活动由单个个体所从事不同，行政活动是由一个庞大的组织在实施，因此经常要分析谁是行政行为的主体；二是判断行政行为的效力，合法有效的行为必须出自合法的主体；三是出于确定行政诉讼被告的需要。在行政诉讼中，面对庞大复杂的行政组织系统，确定谁是一个被诉具体行政行为的被告，需要分析谁是该行为的主体，其基本规则应当是：谁主体，谁被告。 下面我们可以用行政主体概念和我们通常所说的行政机关作一些比较。通过对二者的比较，可以更丰富我们对行政主体概念的理解。 行政机关与行政主体之间至少有以下三点区别： 第一，并非所有的行政机关都能成为行政主体。成为行政主体的主要是行政机关，&考&试大$但并非所有的行政机关都能成为行政主体。比如说，国务院原来有一个行政机关叫电子工业振兴办，它是行政机关，但却不具有行政主体资格。电子工业振兴办的成立涉及到若干行政机关：财政部要出钱，因为电子工业振兴需要资金的支持；国家科委要立项，因为没有科研上的重大突破，很难振兴电子工业；原来的电子工业部，现在的信息产业部要主抓。因此，单纯依靠哪一个部门，都无法振兴电子工业。为此，国务院专门成立了电子工业振兴办这样一个协调性机关，它并不具有对外可以行使的职权，只具有内部协调的功能。因而，它不是行政主体，或者说不具有行政主体资格。 第二，并非行政机关在所有场合都以行政主体的身份出现。前面我们讲过，行政机关在法律上具有双重身份，即行政主体和民事主体。在大多数场合下，行政机关以行政主体的身份出现，但也不排除行政机关可以从事民事买卖活动，如购买办公用品、租借办公用房等，在这种活动中，它是以民事主体的身份出现的。行政机关以不同的身份出现，所从事的活动的性质不同，应遵守不同的行为规则，必须区分这两种身份，行政法上所关注的是行政机关的行政主体资格。 第三，在行政法上，能够成为行政主体的并不限于行政机关。前面所讲过的北京科技大学、北京大学作为行政诉讼的被告，它为什么能坐在行政诉讼的被告席上呢？因为它在行政法上具有行政主体的地位。学校在编制管理上属于事业单位，并不是行政机关，但它可能与行政机关具有同等的法律地位，或者可能因法律法规的授权而成为行政主体，类似的还有企业、社会团体等组织，它们虽然也不是行政机关，但并不排除它们可能成为行政主体。所以，在行政法上能够成为行政主体的组织并不限于行政机关。如北京媒体曾经炒作一个案件：阳光报业公司诉张家口邮政局。具体案情是，阳光报业公司经营邮发报刊的发行，违反河北省政府《邮政管理规定》中规定的邮发报刊由邮政局专营的规定。在多次劝阻未果的情况下，张家口邮政局对阳光报业公司作出处罚。阳光报业公司对处罚不服，向法院提起行政诉讼。根据《邮政法》的规定，市县邮政局为国家公用企业，作为一个企业也能成为行政诉讼的被告，因为其在行政法上具有行政主体的资格。 四、 公务行为与个人行为的区分 国家公务员具有公私双重身份，即执行职务时的公务员身份和从事非职务活动时的公民身份。由于双重身份而导致了双重行为，这就是公务员的公务行为与个人行为。这两种不同的行为要遵循不同的法律规则，并发生不同的法律后果，其法律责任的归属也完全相背。 有关行政主体的第三个问题，就是行政主体与公务员的关系，或者说国家与公务员的关系。行政主体是由一个个公务员组成，行政主体的活动也是由一个个公务员具体实施的。公务员与行政主体是一个很复杂的问题，有很多规则和原理，在司法考试中经常会涉及到。到底公务员与国家或所在机关是什么关系？为了便于大家理解，我们下面举一个案例加以说明。一位铁路民警，中午下班后到饭馆去吃饭，吃饭时，邻桌有两伙人为争夺桌椅板凳吵起架来，警察见吵吵闹闹吃不下去饭，准备站起来去管，在这当口冲突又升级了，原来是动嘴，现在动起手来，其中有一个人从兜里摸出刀子，将对方一人扎倒。警察见状，现在不是维持治安，而是要制止犯罪捉拿犯罪嫌疑人。警察从兜里把枪也摸出来了，拎着枪过去要抓扎伤他人的那个人，结果，因为中午饭馆吃饭的人比较多，桌椅板凳横七竖八，加之警察心情着急，在过去的路上，一不小心，腿被桌子腿绊了一下，身体失去平衡，一跤摔倒，手里拿的枪就磕到水泥地上，子弹打到水泥地上，反弹起来，把周围一个旁观的人的腿给打伤。被打伤的人赶快到医院治疗，等伤治得差不多了，向法院提起诉讼，要求民警赔偿损失。法院将民警叫来，民警说："枪是我打的，但不应该由我赔偿。因我是在执行制止犯罪、捉拿犯罪嫌疑人的警察的职务，执行职务的结果不应由我个人承担。"法院一听有道理，就将铁路公安分局局长找来，讲明情况，要求公安分局赔偿损失。公安局长辩解说，同样不应由分局赔偿。其理由有两点：第一，铁路民警是在下班期间所为的行为，应当属于个人行为；第二，铁路民警所管的事不是铁路上的事，而是饭馆吃饭人的事。"铁路警察管不着这段"，应当算作个人行为。基于这两点理由，应该由铁路民警赔偿损失，而不应由铁路公安分局承担责任。法院一听，公安分局局长讲得似乎也有些道理，这样问题就出来了，到底应该由谁来承担赔偿责任呢？这个问题的解决，就需要在行政法上明确二者之间的关系。公务员与国家或其所在机关之间的关系在行政法上定义为职务委托关系。国家公务员接受国家的委托，担任国家行政职务，即与国家之间产生一种法律关系--国家职务关系。国家为使公务员有效地完成工作任务，赋予其各种相应的职务上的权利，同时，公务员接受国家的委托，就必须履行其职责，努力完成工作任务，这是公务员对国家应当履行的义务。这种职务关系，在法律上其性质为委托关系，它是按照委托关系的原理来处理的。国家公务员代表行政机关，以所在行政机关的名义行使国家行政职权，其行为的结果归属于相应的行政机关。外部行政管理法律关系是行政机关与作为行政相对人的个人、组织之间发生的关系，而不是国家公务员与相对人之间发生的关系。国家公务员在行政管理关系中并非作为一方当事人出现，因而不具有一方当事人的资格。在行政诉讼中，国家公务员既不能作原告，也不能作被告，不具有诉讼当事人的地位。根据《行政诉讼法》的规定，只有公民、法人或其他组织认为行政机关具体行政行为侵犯其合法权益时，才能提起行政诉讼，取得行政诉讼的原告资格；只有作出具体行政行为的行政机关或通过行政复议改变原具体行政行为的复议机关才能被诉和取得行政诉讼被告的资格。职务委托关系只是说明公务员与国家之间关系的性质，这样一种性质的关系，到了实践中，立刻遇到一个问题，就是公务员的双重身份问题，上述案例也正是集中说明了这一问题。人民警察上班穿上警服是国家公务员，下了班，换上便衣是普通公民，一身而二任。由这种双重身份也就导致双重行为。穿上警服，执行职务，是执行公务的行为；换上便服，到商店购买东西，是个人行为。两种行为集于一身，但却是按照不同的规则，所带来的结果也有所不同。个人行为应由个人承担责任，执行职务的行为应由国家或其所在机关承担责任。因此，必须要对两种身份、两种行为加以区分。 在行政法上，对国家公务员执行公务的行为和非执行公务的行为加以区分，实践中通常综合考虑下述四种因素：（1）时间因素。公务员在上班时间实施的行为，通常可以认为是公务行为。反之，公务员在下班以后实施的行为则一般视为个人行为；（2）岗位因素。公务员在其工作岗位上实施的行为通常认为是公务行为，反之，公务员离开工作场所实施的行为则多视为个人行为；（3）职责因素。公务员在非上班时间和非工作场所实施的行为如与其职责有关，通常亦可认为是公务行为；反之，如其行为既非在上班时间或工作场所实施，又不能证明相应行为与其职责有关，则应认为该行为是个人行为；（4）命令因素。公务员依行政首长命令、指示或委托实施的行为通常可以认为是公务行为，反之如果其行为既无首长命令、批示、指示或委托依据，又非在上班时间、工作场所实施或能证明与其职责有关，则应认为该行为是个人行为。 上述四个方面的因素或标准应当综合考虑，并不存在绝对的、惟一的标准。有时我们区分一个公务员的行为性质究竟何属，可能要站在公民的角度。对于公民来说，只要一个行为在外观上具有执行职务的形式，就应作为执行职务的行为对待。因为有执行职务的外观，公民就要将其作为公务行为对待，公民不具有从实质上判断公务员的行为究竟何属的权利。值得注意的是，在实践中，一个需要加以区分的行为通常是职务因素与个人因素共存之时。如果一个行为完全是个人因素或完全是职务因素，也就不存在去判断分析的必要。但此时，通常只要有职务因素，不管该因素大小，基本上可以认定该行为属职务行为。至于个人因素的大小，与认定行为的性质无关，它只与国家对公务员行使追偿权有关（有关追偿的内容可参见国家赔偿部分）。 五、 抽象行政行为与具体行政行为的区分 抽象行政行为与具体行政行为的区分关乎我们对行政复议范围和行政诉讼范围的理解和把握。而且，对于二者的区分也是司法考试的一个命题点。 二者的区别主要表现在以下几个方面： （一）二者调整的对象不同。抽象行政行为针对的对象是不特定的人和事，具体行政行为作用或调整的对象是特定的人和事。这里需要提醒考生注意的是，对象的特定与不特定，并不是以数量上的多寡而论，而在于对象在数量上是否可以得到确定。有一些行为的对象，尽管在数量上是众多的，但只要他们在范围上是确定不变的，那就属于特定的对象。 （二）二者在能否反复适用上有所不同。抽象行政行为作为一种具有普遍性的行为规范，一般不仅仅适用一次，在条件具备的情况下，能够得到反复适用。而具体行政行为一般只针对特定的对象，一次性发生法律效力。 （三）影响相对人权利义务的方式不同。具体行政行为对于相对人的权利义务直接作出决定，直接影响相对人的权利义务；但是抽象行政行为本身一般并不会直接导致相对人权利义务的变化，抽象行政行为一般表现为规范，只有通过具体行政行为的实施活动，才能实现抽象行政行为的目标和作用。 （四）行为程序要求不同。抽象行政行为与具体行政行为遵循不同的程序和规则，受不同程序规则的约束。抽象行政行为程序接近于立法程序，一般要求有征求意见程序以及公布程序；具体行政行为则强调调查程序以及听证程序。 六、 一事不再罚原则 指针对行政相对人的一个违法行为，不能给予多次的处罚。行政处罚以惩戒为目的，针对一个违法行为实施了处罚，就已达到了惩戒的目的，如果再对其进行处罚，则是重复处罚，违背了过罚相当原则，有失公正。一事不再罚原则解决的是行政实践中多头处罚和重复处罚的问题。我国《行政处罚法》第24条规定："对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚"，就是一事不再罚原则的具体体现。正确理解《行政处罚法》第24条的规定，要注意以下几个方面：1、针对一个违法行为，一个处罚主体或者多个处罚主体不能根据同一个行政法规范多次做出处罚。有时在一个行政法规范中规定了多个处罚主体可以实施行政处罚，但对于同一个违法行为，一个处罚主体实施了处罚行为后，其他处罚主体不得再依据同一个行政法规范对同一个违法行为再次实施处罚。2、针对一个违法行为，一个处罚主体或者多个处罚主体不能根据不同的行政法规范做出同一种类的处罚。这是因为，当一个违法行为触犯两个或两个以上的行政法规范时，由于不同的行政法规范调整不同的社会关系，具有不同的立法目的，本应分别适用不同的法律规范对同一个违法行为分别进行处罚，但当这些不同的行政法规范，针对一个违法行为做出给予同一种类的处罚规定时，说明它们对此违法行为进行处罚所要实现的目的是一样的，没有区别，所以，只要处罚一次就实现了行政管理目的，不能再分别给予多次处罚。3、如果一个违法行为分别违反了两个或两个以上的行政法规范，一个处罚主体或者多个处罚主体可以根据这些不同的行政法规范分别做出不同种类的多次处罚。如前所述，不同的行政法规范调整不同的社会关系，具有不同的立法目的，如果它们对同一个违法行为设定了不同的处罚种类时，说明它们有不同的处罚目的，当一个违法行为违反了这些不同的行政法规范时，应当根据不同的规范分别给予不同种类的处罚，这并未违反一事不再罚原则。4、当一个违法行为违反了一个行政法规范的规定，该规范同时规定处罚主体可以并处两种不同种类的处罚，则处罚主体根据该规范的规定，对同一个违法行为并处两种不同种类的处罚时，并未违背一事不再罚原则。5、当一个违法行为同时违反了行政法规范和刑法的规定，构成行政处罚和刑罚的条件时，根据《行政处罚法》第28条的规定，对同类处罚应该采取折抵的方法，不能同时给予两次处罚。该条规定："违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应的罚金。" 七、 行政复议机关的确定（即行政复议管辖） 行政复议机关的确定是指不同层级、不同地域、主管不同行政事务的行政复议机关间受理一定行政复议案件的分工和权限。《行政复议法》第12条至15条规定了不同情形下行政复议机关的确定，此处略做解释。 1、对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为的行政复议管辖。对于县级以上地方人民政府工作部门做出的具体行政行为不服申请复议的，其管辖根据管理体制确定。政府工作部门的管理体制有两种：双重领导和垂直领导，分别按其体制确定管辖。 一是对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直管理的行政机关的具体行政行为不服的，只能向上一级主管部门申请复议。在我国，对一些需要由国家或上级统一管理的特殊行政事务实行垂直领导，行政上不隶属于同级人民政府而是隶属于上一级主管部门，如海关、国税、省以下的工商行政管理机关、质量技术监督机关。对这些行政机关，由于它们与同级人民政府间不具有行政上的隶属关系，因此，对它们的具体行政行为不服的，只能向上一级主管部门提出复议申请。二是对国家安全机关的具体行政行为不服的，只能向上一级主管部门申请复议。 我国行政机关实行条块结合的管理体制，除上述实行垂直领导的部门外，大部分行政机关既是一级政府的工作部门，同时接受上级主管部门的业务指导。对这些行政机关的具体行政行为不服的，申请人可自行选择：一是向做出具体行政行为部门的本级人民政府提出行政复议申请，二是向上级主管行政部门提出复议申请。对上述两种复议途径，申请人可任选其一，但不能同时向两家都提出复议申请。 2、对地方各级人民政府的具体行政行为的行政复议管辖。根据我国现行宪法以及地方组织法的规定，地方各级人民政府对本级人民代表大会和上一级行政机关负责并报告工作。县级以上地方各级人民政府领导下级人民政府的工作，有权改变和撤销下级人民政府违法的和不当的决定、命令。《行政复议法》规定，对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地方人民政府申请复议。即对乡镇人民政府的具体行政行为不服的，向县级人民政府申请复议；对县级人民政府的具体行政行为不服的，向地级人民政府申请复议；对地级人民政府的具体行政行为不服的，向省级人民政府申请复议。 3、对国务院部门和省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为的行政复议管辖。《行政复议法》规定，&考&试大$公民、法人和其他组织对国务院部门和省、自治区、直辖市人民政府具体行政行为不服的，向做出该具体行政行为的国务院部门和省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。 4、对派出机关做出的具体行政行为的行政复议管辖。派出机关是指县级以上地方人民政府依法设立的，代表其行使行政职权的机关。我国目前县级以上人民政府设立的派出机关有以下几类：第一类是省、自治区人民政府设立的行政公署、盟；第二类是县、自治县人民政府设立的区公所；第三类是市辖区、不设区的市的人民政府设立的街道办事处。派出机关不是一级独立的行政机关，在其所管辖的区域内没有相应等级的国家权力，它从属于派出它的机关，受派出它的机关的领导。派出机关的主要任务是受派出它的机关的委托，代表派出它的机关，指导和管理下级行政机关完成行政管理任务。派出机关在性质上不是一级人民政府，但它拥有一定的行政职权，以自己的名义行使行政职权，实际上起到了一级人民政府的作用，也可以做出具体行政行为。县级以上地方各级人民政府对它们的派出机关具有直接的行政层级监督权，因此，公民、法人和其他组织不服派出机关做出的具体行政行为的，只能向派出它的行政机关提起行政复议。具体言之，对区公所的具体行政行为不服的，向派出它的县、自治县人民政府提出复议申请；对街道办事处的具体行政行为不服的，向派出它的市辖区、不设区的市人民政府提出复议申请；对地区行政公署和盟的具体行政行为不服的，向派出它的省、自治区人民政府提出行政复议申请。 5、对派出机构的具体行政行为的行政复议管辖。为适应行政管理的实际需要，我国现行有关法律、法规规定，一些县级以上人民政府的工作部门可以设立派出机构，如工商所、税务所、公安派出所、物价检查所等。一般来说，派出机构不能以自己的名义做出行政行为，其行为视为派出它的行政机关的行为（如税务所即属于此类性质），但是，有关法律、法规规定，派出机构可以其自己名义做出一定的行政行为 。对派出机构经法律、法规授权以自己名义做出的具体行政行为不服时，公民、法人或其他组织提起行政复议时，以该派出机构为行政复议被申请人，自由选择下列机关中的一个作为行政复议机关：一是派出它的行政部门；二是派出该机构的部门的本级人民政府。 6、对授权主体的具体行政行为的行政复议管辖。法律、法规授权的组织指的是根据法律、法规的授权，拥有一定的行政职权，负责一定的行政事务的行政机关之外的组织。法定授权组织在管理体制上有三种形式：一是直接由地方人民政府管理；二是由地方人民政府工作部门直接管理；三是由国务院部门直接管理。对法定授权组织以自己名义实施的具体行政行为不服的，可根据它们与行政机关间的关系，向直接管理它们的行政机关提起行政复议。 7、对两个以上主体共同做出的具体行政行为的行政复议管辖。共同的具体行政行为指的是，两个或两个以上的行政机关以共同的名义做出的一个具体行政行为。在通常情况下，一个具体行政行为由一个行政机关做出，但在某些特定情况下，也会出现两个或两个以上行政机关共同做出同一个具体行政行为的情形。这些特定情况包括：地方人民政府两个以上工作部门开展联合执法，人民政府两个工作部门间长期联合办公等。一个行政行为是不是共同的行政行为，关键在于最后的行政决定是不是以共同的名义、共同署名做出的，而不在于是否共同参加行政活动。对共同的具体行政行为不服的，向它们的共同上一级行政机关提起行政复议。具体分以下几种情况：一是两地的人民政府共同做出具体行政行为的，向它们的共同上一级人民政府提出复议申请；二是同一地区的不同行政部门做出具体行政行为的，向它们共同所属的人民政府提出复议申请；三是不同地区的相同行政部门共同做出具体行政行为的，向它们共同的上一级行政部门提出复议申请；四是不同地区的不同行政机关做出的共同具体行政行为，应向它们共同的上一级人民政府提出复议申请。应予注意的是，根据此种规定，可能出现需由国务院直接受理行政复议的情况。 8、对被撤销主体的具体行政行为的行政复议管辖。行政管理兼具稳定性和适应性两种特性。这一方面要求行政职权尽可能地保持稳定，具有延续性；另一方面也要求适应社会经济发展的需要，对具体的行政机关进行适时的撤并。行政机关被撤销后，原由其行使的职权通常发生两种变化，一是行政职权被转移到其他行政机关，如原国家土地管理局的职权被转移到国土资源部。二是原有的行政职权不复存在，由该职权调整的事务交由市场调整，这种情况主要在一些专业经济管理部门被撤销时存在。 行政机关被撤销后，对其在被撤销前做出的具体行政行为不服的，向继续行使其行政职权的行政机关的上一级行政机关申请行政复议。一个行政机关被撤销后，哪个机关是"继续行使其职权的机关"及哪个机关是行政复议机关按以下情形确定：（1）被撤销的行政机关的行政职权被转入另一个行政机关的，取得该转入职权的机关就是"继续行使其职权的机关"，向该机关的上一级行政机关申请复议；（2）简单撤销的，做出撤销决定的行政机关为继续行使其职权的行政机关，应向其上一级行政机关提出复议申请；（3）被撤销的行政机关的行政职权分别由两家以上行政机关继续行使的，行使被撤销行政机关做出具体行政行为职权的行政机关是"继续行使其职权的机关"，行政复议申请应向该机关的上一级行政机关提出。做出该具体行政行为的职权难以分清到底由哪个行政机关继续行使的，申请人可自行选择这些行政机关中的一个，向其上一级行政机关提出复议申请。 公民、法人或者其他组织对行政机关的具体行政行为不服，依照行政复议法和实施条例的规定申请行政复议的，作出该具体行政行为的行政机关为被申请人。按照条例规定，行政机关与法律、法规授权的组织以共同的名义作出具体行政行为的，行政机关和法律、法规授权的组织为共同被申请人。行政机关与其他组织以共同名义作出具体行政行为的，行政机关为被申请人。下级行政机关依照法律、法规、规章规定，经上级行政机关批准作出具体行政行为的，批准机关为被申请人。行政机关设立的派出机构、内设机构或者其他组织，未经法律、法规授权，对外以自己名义作出具体行政行为的，该行政机关为被申请人。 （行政复议管辖表格整理详见本书所示。--编者注） 八、 原告的举证责任 行政诉讼中被告对具体行政行为承担举证责任，但并不排除在某些情况下原告亦应承担举证责任。&考&试大$但原告承担举证责任的事项仅限于法律的特别规定，是对被告对具体行政行为承担举证责任这一基本原则的补充，因此不能将原告承担的举证责任与被告承担的举证责任置于同等地位。《行诉证据规定》中原告享有一项举证权利，即原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任。 根据《行诉解释》和《行诉证据规定》，下列事项由原告承担举证责任： （1）证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外。公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。起诉只有符合法定条件才可以正式发动诉讼程序，所以证明起诉是否符合行政诉讼法规定的条件当然应由原告来证明，而不应由被告来承担。同时，在法院审查起诉条件的阶段，作为被告的行政机关还未参加到诉讼中来，因此也不存在由被告承担举证责任的问题。但关于是否超过起诉期限的举证责任，则应由被告承担。因为原告起诉超期限是被告的主张，被告要对自己提出的主张负责。同时被告负有告知原告起诉期限的义务，是否履行该义务也应由被告来证明。 （2）在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形的除外：①被告应当依职权主动履行法定职责的；②原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。 （3）在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。在行政赔偿案件中，对具体行政行为是否违法，是否侵犯公民、法人或其他组织合法权益的确认，需要由被告承担举证责任，因为这是一合法性问题；但赔偿以损害为前提，而损害存在的事实应由要求赔偿者即由原告来承担举证责任。 （4）其他应当由原告承担举证责任的事项。这是关于原告举证责任的兜底条款。但在司法实践中对这一条绝不能作扩大解释，从而使之成为个别案件中被告逃脱举证责任的借口。 九、 刑事赔偿中国家不承担赔偿责任的情形 （一）因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的。但在适用此类排除情形时，需要注意以下情况：(1)故意作虚伪供述或伪造有罪证据的行为人必须是被羁押或被判处刑罚的公民本人。如果作出故意伪供、伪证的行为人使他人受到了被羁押或被判处刑罚处罚，则他人并不丧失国家刑事赔偿权；(2)公民必须故意作出虚伪供述和伪造其他有罪证据。如果公民作出虚伪供述和伪造其他有罪证据的行为是由于司法机关及其工作人员诱供、刑讯逼供行为所致，不能免除国家的刑事赔偿责任，受害人依法有权获得国家赔偿；(3)公民在作出故意伪供行为而受到羁押或有罪判决之后，如果向司法机关坦白了此种违法行为，且其故意伪供行为尚未构成犯罪，则国家以坦白之日为界点，对坦白日前的羁押或已经执行的有罪判决所造成的损害不负刑事赔偿责任，但对坦白后仍然进行的羁押或执行的有罪判决部分应当承担刑事赔偿责任。 （二）依照刑法第17条、第18条规定不负刑事责任的人被羁押的。《刑法》第17条、第18条规定的不负刑事责任的情形包括：不满14周岁的人犯罪；已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强*、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪以外的罪；不能辨认或者不能控制自己行为的精神病人犯罪。 （三）依照刑事诉讼法第15条规定不追究刑事责任的人被羁押的。即不追究刑事责任的情形主要有：（1）情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的；(2)犯罪已过追诉时效的；(3)经特赦令免除刑罚的；(4)依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；(5)犯罪嫌疑人、被告人死亡的；(6)其他法律规定免予追究刑事责任的。 以上情形中，当事人如果被羁押后又依照刑事诉讼法规定释放的，国家对此不承担赔偿责任，因为此时行为已构成犯罪，只是按照法律规定不追究刑事责任，因而羁押行为并非错误羁押，而是合法的羁押行为，当然不引起国家赔偿。 （四）行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关的工作人员与行使职权无关的个人行为。此类个人行为与职务行为的区别类似于行政赔偿当中的标准，考生可以参考前述观点。 （五）因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的。自伤、自残等故意行为指在国家机关对其实施职权行为过程中，公民故意对自己的身体实施的伤残行为。该损害系由公民自身故意行为所致，只能自负其责。（六）因申请人申请保全有错误造成损害的。（七）因申请人提供的执行标的物有错误造成损害的。（八）人民法院工作人员与行使职权无关的个人行为。（九）属于民事诉讼法第214条规定情形的，即执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。在此情形下不适用国家赔偿责任方式。（十）被保全人、被执行人，或者人民法院依法指定的保管人员违法动用、隐匿、毁损、转移、变卖人民法院已经保全的财产的。（十一）因不可抗力造成损害后果的。（十二）法律规定的其他情形。法律规定的列举不可能详尽无遗，此概括性规定是为了给将来国家在特定情形下不承担刑事赔偿责任提供法律依据。这里的法律是在狭义上使用，即特指全国人大及常委会颁布的法律。 1、行政法 凯程专业课辅导中心 kaichengschool 行政法 二、04年到08年的题型以及走向简述以及论述一直存在辨析04.案例04.05.关于07的怪题凯程专业课辅导中心 kaichengschool 行政法 三、备考策略教材+法条1.最根底的就是掌握姜老师的大红皮： 写了什么，怎么写的，逻辑结构是怎么样的2.结合法条记忆： ?行政诉讼法?解释、?行政复议法?、?行政许可法?、?行政处分法?； 07年新公布的法律法规：?最高人民法院关于行政案件管辖假设干问题的规定?、?最高人民法院关于行政诉讼撤诉假设干问题的规定?、?行政复议法实施条例?以及?政府信息公开条例?。3.司法考试卷四局部的案 2、例以及参考答案。 凯程专业课辅导中心 kaichengschool 行政法 四、具体试题解析参考资料 姜明安?行政法与行政诉讼法?，北大高教，2007年版 行政法学20041. 请简述我国行政法的根本原那么行政公正原那么的根本内容10分析：考点：行政法的根本原那么之行政公正原那么 关键词：行政法的根本原那么、行政公正原那么、根本内容 知识搜索+逻辑梳理：行政法的根本原那么这个定位很重要凯程专业课辅导中心 kaichengschool 行政法 凯程专业课辅导中心 kaichengschool 行政法 2. 辨析：我国公民、法人或其他组织认为行政主体的具体行政行为侵犯其人身权、财产权时，才可提起行 3、政诉讼或申请行政复议10分析：考点：行政复议的范围与行政诉讼的受案范围 可诉行为与可复议行为 关键词：具体行政行为、人身权财产权、行政复议与行政诉讼 知识搜索+逻辑梳理凯程专业课辅导中心 kaichengschool 行政法 凯程专业课辅导中心 kaichengschool 行政法 3. 案例10分 王某认为A县政府作出的撤销土地承包合同的行为侵犯自己权益，屡次到县政府上访。县政府认为王扰乱公务，口头对其宣告拘留3天的行政处分无处分决定书。王不服，提起行政诉讼。1A县政府行为是否合法？行政处分2王欲诉讼，可向哪级法院提起？行政诉讼管辖分析：考点：具体行政行为的合法要件行政处分的实施和程序、 行 4、政诉讼管辖关键词：【当事人】王某、A县政府 【行为】王某：上访、起诉 A县政府：作出行政处分知识搜索+逻辑梳理凯程专业课辅导中心 kaichengschool 行政法 凯程专业课辅导中心 kaichengschool 行政法 凯程专业课辅导中心 kaichengschool 行政法 20051. 论行政法是标准和控制行政权的法(20)分析：考点：行政法的概念 关键词：行政法、标准和控制、行政权、论 知识搜索+逻辑梳理凯程专业课辅导中心 kaichengschool 行政法凯程专业课辅导中心 kaichengschool 行政法2. 案例：(10)A获得了5年期限的狩猎许可证，3年后颁发此证的S 5、县政府因为环境保护的原因撤销此许可证，A不服，故向S县所属的D市中级人民法院提起行政诉讼：1S县的行为是否违法？为什么？ 信赖保护原那么2D市中级人民法院是否应该受理此行政诉讼？为什么？ 行政诉讼受案范围+行政诉讼管辖分析：考点：行政许可中的信赖保护、行政诉讼受案范围+行政诉讼管辖关键词：【主体】A、S县政府D市中级人民法院 【行为】A：获得许可、起诉 S县政府：发放许可、撤销许可知识搜索+逻辑梳理凯程专业课辅导中心 kaichengschool 行政法凯程专业课辅导中心 kaichengschool 行政法20061. 论述行政法上的信赖保护原那么20分分析：考点：行政法的根本原那么之信赖保 6、护原那么 关键词：信赖保护原那么、论述 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